Безусловната банкова гаранция, твърдението за неоснователно усвояване на сумата по гаранцията и искът по чл. 59 ЗЗД

До приемането на Част Трета от Търговския закон ( „Търговски сделки“) в българското право регламентация на банковата гаранция почти отсъства[1]. Доколко тази законодателна празнота е успешно преодоляна с приетия през 1996 г. текст на чл. 442 ТЗ, е твърде спорно не само поради оскъдността на така създадената нова уредба, но и  поради не особено сполучливата словесна формулировка на правилото. Съгласно чл. 442 ТЗ, с банковата гаранция банката[2] писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари, съобразно условията, предвидени в нея, като текстът съдържа единствено опит за легална дефиниция, която урежда гаранционното волеизявление на гаранта към бенефициера[3]. При липса на  друга нормативна уредба, регулираща отношенията по банковата гаранция, и с оглед препращащата норма на чл.288 ТЗ, за издадените на територията на страната гаранции намират приложение Еднообразните правила за гаранциите на поискване – URDG 758, в сила от 01.07.2010 година[4], с предходна редакция – URDG 458 /ЕПГП/ от 1992[5], а така и в Еднообразните правила за договорните гаранции от 1978 г., приети от Международната търговска камара, които следва да се считат част от българското законодателство[6], тъй като те представляват кодифицирани търговски обичаи[7]. Не може да бъде споделено изразеното в литературата виждане[8], според което, за да са приложими посочените правила на Международната търговска камара, е необходимо в банковата гаранция това да е изрично предвидено. Текстът на чл. 288 ТЗ преодолява тази нужда от изричност на препращането и обуславя автоматично приложение на правилата на МТК към банковите гаранции, издадени в България, като включително изискването на чл. 1 ЕПГП и чл. 1 ЕПДГ за изрично препращане към тях следва да се смята за преодоляно и ненужно.[9]

1. Понятие за банкова гаранция и отношения в гаранционния комплекс

Стриктно погледнато и по арг. от чл. 442 ТЗ, банковата гаранция представлява едностранна формална сделка, включена в обхвата на абсолютните търговски (банкови) сделки по чл. 1, ал. 1, т. 7 ТЗ. Икономическата същина обаче и най-вече интересуващите ни „волни“ и „неволни“ имуществени размествания във връзка с  банковата гаранция, не могат да бъдат изчерпателно описани, нито съдържателно разбрани, ако не бъдат разгледани останалите две правоотношения, които възникват в рамките на т.нар. гаранционен комплекс между банката-гарант, бенефициера и наредителя.

Повод за издаване на гаранцията е наличие на задължение на наредителя[10] към бенефициера по съществуващ между тях възмезден договор[11] (т.нар. валутно отношение)[12], което определя и банковата гаранция като лично обезпечение, с оглед задължението, което поема гарантът спрямо наредителя, а именно – да престира на бенефициера съответен паричен еквивалент при неизпълнение на обезпеченото задължение на длъжника – наредител[13] по валутното правоотношение. Именно с цел обезпечаване на това задължение[14], между наредителя и банката се сключва договор, съдържащ съществените елементи на договора за поръчка ( т.нар. отношение на покритие)[15], по силата на който банката се задължава да даде гаранция предвид условията на договора, а наредителят да заплати на банката възнаграждение, като при изплащане на гаранционната сума, в тежест на наредителя възниква и задължение да възстанови[16] в полза на банката-гарант така заплатената по гаранцията сума ( т.нар регресно вземане). При изпълнение на задълженията си по мандатното правоотношение банката обективира своето волеизявление за вземането на бенефициера в гаранционен документ, за издаването на който бенефициерът следва да бъде уведомен от гаранта, съответно да му бъде изпратен самият документ. Банковата гаранция поражда действие от момента на издаването й и уведомяване на бенефициера, като прякото действие на издадената банкова гаранция не се изразява в директното възникване на вземане в полза на бенефициера. Първоначално с издаването на банковата гаранция възниква потестативно право „да се претендира вземането[17]“ и едва когато това право бъде упражнено по надлежния ред[18] ( установен в гаранционния документ), се поражда правото на вземане за гаранционната сума[19]. Тоест, банката-гарант веднъж се задължава по договора за поръчка към наредителя да издаде банкова гаранция и при съблюдаване на посочените в гаранцията условия да заплати определена сума в полза на трето лице – бенефициер и втори път, в изпълнение на това задължение по мандатния договор, се задължава (поема самостоятелно задължение) към бенефициера по силата на гаранционното волеизявление.

С плащането на сумата по гаранцията банката-гарант веднъж изпълнява задължението си към наредителя по мандатния договор и втори път се стига до погасяване вземането на бенефициера към наредителя по съществуващото между тях валутно правоотношение. Посоченият „двоен погасителен ефект“ повдига особено остро в практиката въпроса за съдбата на сумата, платена по банковата гаранция, когато се окаже, че обезпеченото с гаранция вземане на бенефициера срещу наредителя по валутното правоотношение не съществува.  Може ли в тези случаи банката-гарант да откаже плащане на гаранционната сума, като се позове на несъществуване на обезпеченото вземане по валутното правоотношение или не. Друго, при извършено плащане на гаранционната сума при несъществуващо обезпечено задължение следва ли банката гарант да кондицира от бенефициера заплатената сума поради липса на основание на извършеното плащане. Или това няма да бъде възможно, т.к отношенията наредител – бенефициер са външни на гаранционното правоотношение и по никакъв начин не го засягат, поради което дали договорът между наредителя и бенефициера е прекратен, или действащ, респективно дали съществува, или не гарантираното вземане, не е от значение за гаранционната отговорност на банката. Отговорът на така поставените въпроси всъщност касае възможността гарантът да черпи възражения, основани на несъществуване или неизискуемост на обезпеченото вземане по валутното правоотношение, по което не е страна, което се определя от условния (каузалния) или безусловен (абстрактен) характер на банковата гаранция[20].

2. Абстрактност или акцесорност (каузалност) на банковата гаранция спрямо гарантирания договор

В най-новата съдебна практика се приема, че вида на гаранцията /абстрактна или каузална/ се определя от това, дали правата и задълженията по гарантираното правоотношение са от значение за тези по гарантиращото, т.е. дали на тях могат да се основават възраженията по гаранцията[21]. По правило предпоставките, при които възниква гаранционното задължение, са предмет на договора за поръчка между наредителя и банката-гарант и реквизит на самата банкова гаранция[22].В зависимост от тях гаранцията може да бъде условна, когато задължението за плащане по нея е обусловено от валидното възникване на задължението на наредителя по валутното отношение и неговото доказване, а може да бъде издадена и като безусловна, което следва от самия мандатен договор и от съдържанието на гаранцията. Така при въвеждане на допълнителни условия в самата гаранция и в мандатния договор, които могат да засягат валидността на поетото задължение, както и неговото изпълнение и доколко то е обусловено от валутното отношение между наредителя и бенефициера, е налице условна банкова гаранция.

Условните гаранции по принцип са каузални и акцесорни сделки, като тяхното валидно възникване се обуславя от условията на обезпеченото задължение, в който случай възраженията по повод валутното отношение могат да ползват гаранта или наредителя. При условните гаранции банката – гарант дължи проверка с грижата на добрия търговец не само от външна страна на посочените в гаранцията документи, но и на тяхното съдържание, съобразяване на всички обстоятелства, засягащи валутното правоотношение, тъй като следва да противопостави на бенефициера всички възражения по валутното отношение и да откаже плащане на сумата по гаранцията, ако се окаже, че гарантираното вземане не съществува. Релевирането на възраженията по валутното правоотношение при условните гаранции е от значение за регресните права на гаранта към наредителя, т.к непредявяването на тези възражения би съставлявало неизпълнение по договора за поръчка между наредителя и банката – гарант и следователно гарантът няма да придобие регресно вземане срещу наредителя при  изплащане на сумата по гаранцията. От тук и изплатената сума по каузалната банкова гаранция при несъществуване на обезпечено вземане няма да доведе до неоснователно обедняване на наредителя, т.к. за същия няма да възникне задължение по мандатното правоотношение  да възстанови в полза на банката – гарант изплатената сума[23]. В една подобна ситуация ми се струва, че единственият път за защита на банката е същата да претендира директно срещу бенефициера сума по банковата гаранция  като недължимо платена, т.к, както бе изяснено, съдбата на условните банкови гаранции е поставена в зависимост от съществуването на обезпеченото вземане и самата гаранция се явява акцесорна сделка. В тази връзка в литературата[24] се изтъква, че условните банкови гаранции са неудобни за бенефициера, т.к при тях се стига до въвличане на банката – гарант в споровете между наредителя и бенефициера по валутното правоотношение, като това е и причината в практиката твърде рядко да се издават каузални банкови гаранции[25].

По тази причина и задълженията, произтичащи от волеизявлението на гаранта, респективно правоотношението между гаранта и бенефициера, се разглеждат като абстрактни спрямо другите правоотношения[26] освен ако от конкретното й съдържание изрично не следва възможността да се противопоставят по нея възраженията по валутното отношение между наредителя и бенефициера, в която хипотеза гаранцията ще е издадена като условна /акцесорна. За разлика от условната гаранция безусловната банкова гаранция е абстрактна сделка, поради което възраженията на наредителя, респ. на гаранта, могат да се основат единствено на недействителност на самата гаранция, на неизпълнение на изискването да се представят необходимите документи, които са посочени в гаранцията или на отлагателните, или прекратителни модалитети, които също така са инкорпорирани в самата гаранция[27]. Не би могло в резултат на тълкуване на съдържанието на гаранционния документ, тази абстрактност да бъде преодолявана[28], като включително обезпечителният характер на гаранцията и посочването в нея на валутното отношение не са критерий за това дали гаранцията е абстрактна, или каузална, т.к индивидуализирането на обезпеченото с гаранцията валутно отношение е с оглед предотвратяване на възможността бенефициерът да упражни права по гаранцията във връзка с неизпълнение на договор, който не е обезпечен с гаранцията. Практиката при определяне на една гаранция като „безусловна и неотменяема“, е възприета дефиницията на отменения § 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 38 от 23.12.2004 г. за капиталовата адекватност на банките, която е възпроизведена и в § 1, т.6 от Допълнителните разпоредби на сега действащата Наредба № 7 от 22.12.2006 г. за големите експозиции на банките. Тази дефиниция, макар и отнасяща се до определяне на критериите на една банкова гаранция като безусловна в случаите, когато банката не е гарант, а бенефициент, се прилага в съдебната практика по аналогия и за банковите гаранции с гарант банка. Според цитираната разпоредба на § 1т. 6 от Наредба № 7 за големите експозиции на банките „пряко и безусловно гарантирана експозиция“ е експозицията, за която е издадена гаранция, отговаряща на следните условия: а) гаранцията осигурява безусловно плащане, при първо поискване, без възможност за възразяване или уговаряне на други формални условия на плащане; и б) е неотменяема и със срок на действие, по-дълъг от договорения срок за изпълнение на гарантираното задължение; и в) единствено условие за предявяването й е постъпването при гаранта на писмено искане от банката, в полза на която е издадена гаранцията, съдържащо твърдение, че длъжникът не изпълнява задължението, покрито от гаранцията; и г) няма други лица с права да искат плащане по гаранцията; и д) с изключение на размера е налице пълно съвпадение между задължението на клиента към банката (гарантираното вземане) и задължението, посочено в гаранцията, и гаранцията покрива всички видове неизпълнение на това задължение[29].

Като последица от абстрактността на безусловната банкова гаранция за възникване на вземането на бенефициера по гаранцията ще се окаже правно ирелевантно наличието или не на каузални отношения, респ. неустановеността в каузалните отношения между наредителя и бенефициера няма да бъде основание гарантът да откаже да изпълни поетите от него задължения по абстрактната търговска сделка[30]. Това означава, че дори и при липса на обезпечено вземане по валутното правоотношение между наредителя и бенефициера, за банката–гарант се поражда задължение за плащане на гаранцията и последната не само не може да откаже плащане, но и същото ще бъде осъществено на годно правно основание – а именно банковата гаранция. От тук и евентуално заявена претенция на банката- гарант срещу бенефициера за неоснователно усвояване на сумата по банковата гаранция, подкрепена с твърдения и доказателства за несъществуване на обезпеченото с гаранцията вземане по валутното правоотношение, би била неоснователна, т.к в отношенията между банката и бенефициера банковата гаранция е именно основанието за получаване, респективно задържане на изплатената сума по отношение на бенефициера[31]. Това е така, защото банката е трето лице, което по нареждане на длъжника е изпълнила дълг, който се оказва, че не съществува. Ако липсваше правоотношение между длъжника-наредител по каузалното правоотношение и третото лице, изпълнило чуждия дълг по арг. от чл. 73 ЗЗД,  то несъществуването на изпълненото чуждо задължение би позволило на третото лице да кондицира директно срещу бенефициера. Това обаче не е така в хипотезите, в които погасяването на чуждия дълг по валутното правоотношение е осъществено като последица от усвояване на сума по банкова гаранция, т.к ако несъществуването на изпълненото задължение се дължи на пороци на валутното правоотношение, то в отношенията между банката-гарант и бенефициера банковата гаранцията, като абстрактна, безусловна и неотменима сделка, служи като основание  за получаване и задържане на получената от бенефициера сума, което би направило пряката кондикция на банката неоснователна.

Този извод се потвърждава и от обхвата на проверката, която банката-гарант извършва, и от обстоятелството, че банките, издали неотменими и безусловни гаранции, разполагат с твърде ограничен кръг възражения, за да откажат плащане при условие, че от бенефициера постъпи иск в рамките на валидността на гаранцията[32], т.к гарантът няма задължение да прави същностна, а само формална проверка на представените документи. При абстрактната гаранция банката – гарант извършва с грижата на добрия търговец единствено проверка за външната редовност на представените от бенефициера документи, която обхваща: вида на документа, който следва да съответства по характер и авторство на посочения в гаранцията; наличие на явни признаци, сочещи на неистинност на документа, вкл. на поправки в същия без ясно установено авторство; очевидни противоречия в документа или в документите, вкл. удостоверяване на взаимно изключващи се факти или диаметриално противоположни твърдения; влагане в едно и също понятие на коренно различно значение или обхват /словесно тъждество при липса на тъждество по съдържание/; откровено лъжливи, нелогични или крайно двусмислени съждения; пълна липса на конкретност и определеност на твърденията; позоваване на невъзможни събития/явления или други подобни, като преценката е винаги конкретна[33].

Твърдението за неоснователно усвоена сума по банковата гаранция и искът по чл. 59 ЗЗД

Нещо повече, когато банката-гарант добросъвестно е изпълнила с грижата на добрия търговец[34] задължението си за проверка от външна страна на документалната обоснованост на искането за плащане по гаранцията и не е могла да установи, че формално съответстващите на гаранцията документи са неверни или неистински, то при плащане по гаранцията придобива регресно вземане за стойността на заплатеното срещу наредителя по силата на мандатното правоотношение, доколкото банката изпълнява от свое име за чужда сметка. При реализирането на тези регресни права наредителят безспорно се обеднява, докато бенефициерът се обогатява за негова сметка. Това обогатяване е без основание, доколкото банковата гаранция обезпечава изпълнението на задължение по валутното правоотношение, а когато такова задължение липсва, то самото усвояване на гаранцията се явява лишено от основание. Тази липса на основание обаче се проявява само в отношенията между бенефициера и наредителя  и то с оглед на обезпечителната функция на банковата гаранция, поради което и само наредителят разполага с правото, позовавайки се на отсъствието на вземане по валутното отношение (което всъщност легитимира бенефициера да получи и задържи съответната парична сума по банковата гаранция) да претендира нейното връщането[35]. Това е така, защото абстрактността на банковата гаранция „изнася“ всички спорове, свързани с неоснователното усвояване на сумата по банковата гаранция, на плоскостта на отношението между наредителя и бенефициера. Обстоятелството обаче, че получаването на банковата гаранция е осъществено по абстрактното правоотношение между банката-гарант и бенефициера, а претенцията за връщане на неоснователно усвоената сума се релевира от наредителя, поставя някои трудности в практиката при определяне квалификацията на така заявената искова претенция. Според някои съдебни състави[36] в тези случаи става дума за злоупотреба с право[37], а според други –  налице е договорна отговорност за вреди до размера на неоснователно усвоената сума. Най-широко застъпено в съдебната практика е виждането, че става дума за condictio indebiti[38], като само по-смелите процесуални екстремисти, с уклон към материалното право, се осмеляват да определят иска като такъв за неоснователно обогатяване по субсидиарния състав на чл. 59 ЗЗД

 Първата квалификация на претенцията за неоснователно усвоена сума по банковата гаранция, като такава за злоупотреба с права, е най-трудно защитима по съображения далеч надхвърлящи обстоятелството, че наредителят и бенефициерът са в договорни отношения (отвъд случаите на нищожност на каузалното правоотношение), а злоупотребата с права по чл. 8 ЗЗД, респ. чл. 289 ТЗ е вид специална деликтна отговорност[39]. По правило злоупотреба с право е налице, когато конкретно право се упражнява, за да се вреди другиму, а така и когато то бива упражнено без интерес и без законни мотиви, когато имаме съзнателно превратно упражняване на субективно право[40]. При неоснователно усвояване на сумата по банковата гаранция всъщност ищецът-наредител твърди не друго, а че съгласно условията на каузалното ( валутното правоотношение) за бенефициера не е възникнало въобще право да усвои сумата по гаранцията- тоест изобщо липсва право, а още по малко превратно упражнявано такова. Има и нещо друго, както бе изяснено по отношение на банката – гарант, банковата гаранция поражда действие от момента на издаването й и уведомяване на бенефициера, като ненастъпване   на обстоятелствата по каузалното правоотношение не изключва самото потестативно право на бенефициера да иска сумата по гаранцията и не превръща това искане в лишено от основание, т.к самата банкова гаранция е абстрактна и самостоятелна по отношение на валутното правоотношение.

Независимостта обаче на гаранцията спрямо валутното отношение не може и не следва да бъде абсолютизирана, тъй като това би означавало да се допусне използването на обезпечението, противно на неговата цел, а от там и в разрез с добросъвестността. Абстрактността на банковата гаранция свършва там, където започва недобросъвестността на бенефициера[41]. Това дава основание на някои състави да определят претенцията за неоснователно усвоена сума, като такава за обезщетение за вреди на договорно основание ( чл. 79 ЗЗД във вр. с чл. 82 ЗЗД). Произнасяне в този смисъл се съдържа в Решение № 149 от 26.01.2012 г. на САС по в. гр. д. № 2389/2011 г., ГО, 4-ти с-в[42], като съдът е бил сезиран с искане за връщане на суми, които ДФ Земеделие усвоил по гаранция за добро изпълнение при условие, че в процеса е установено, че твърдяната неизправност на ищеца ( дала основание за усвояване на гаранцията за добро изпълнение) не е налице. При така наведените фактически твърдения, съдът е приел, че е предявен иск за компенсаторно обезщетение, т.к не са били налице предпоставките за усвояване на сумата, съгласно договореностите по валутното правотношение, поради което според решаващия състав, ДФ Земеделие усвоявайки сумите по банковата гаранция, без да са настъпили условията по валутното правоотношение, е действал недобросъвестно и е причинил вреди на наредителя – длъжник, които вреди следва да бъдат репарирани със средствата на договорната отговорност. В Решение № 17 от 23.07.2014 г. по т.д. № 811/2012 г. на ВКС, І т.о. е прието, че при недоказване осъществяване на предпоставките за усвояване на гаранцията, съгласно валутното правоотношение, то усвояването на банковата гаранция ще е в нарушение на договора.

В действителност може да се приеме, че получаване на сумата по банковата гаранция от страна на бенефициера, когато такова право за последния не е възникнало, съгласно договореностите по валутното правоотношение, представлява недобросъвестно и противоправно поведение, с което бенефициерът причинява вреди на наредителя до размера именно на неоснователно усвоената сума. Допълнителен аргумент в тази насока е и това, че при въведените от ищеца доводи и твърдения в исковата молба за неоснователно усвояване на сумата по банковата гаранция, съдът е длъжен да изследва наличието на предпоставките, предпоставящи плащането й, съгласно валутното правоотношение[43]. Макар и полученото от бенефициера да е в изпълнение на абстрактанат банкова гаранция, то абстрактността на гаранцията не е абсолютна, а тя е ограничена от принципите на добросъвестност и незлоупотреба с права, преценката за спазването на които неизбежно се извършва през призмата на валутното отношение.[44]

Същевременно, квалификацията на претенцията за неоснователно усвоена сума като такава за договорна отговорност в отношенията между бенефициера и наредителя повдига някои основателни възражения. На първо място, договорната отговорност има за цел да отстрани за сметка на неизправната страна неблагоприятните последици от неизпълнението на договорно задължение, докато при неоснователно усвояване на сума по банкова гаранция се касае не до неизпълнено задължени, а до действия на кредитора, които действия не са съобразени с общите изисквания на добросъвестността. Друго, тази квалификация ще се окаже неприложима за случаите, в които неоснователното усвояване на сумата по банковата гаранция се обосновава с нищожността на валутното правоотношение. Не е съвсем сигурно и че реално претърпяната вреда за наредителя, изразяваща се в неоснователното усвояване на сумата от страна на бенефициера, е винаги в причинна връзка с едно противоправно поведението на бенефициера. Това е така, защото да се приеме, че изпълнението на една сделка ( банковата гаранция) може да доведе като пряка и непосредствена последица до договорна отговорност по други сделка, извън случаите на установима между тях несъмнена конекситетна връзка (каквато заради абстрактността в случая липсва), означава да се разширят границите на договорната отговорност в противоречие с духа и целите на закона. Допълнителен аргумент в тази насока е, че при безусловните гаранции ( доколкото сумата по гаранцията е платима най-често и при първо писмено поискване от страна на бенефициера) самият наредител е предоставил една подобна възможност за  автоматична обезвреда на претендираните от бенефициера вреди до размера на сумата по гаранцията. Възможно е и в определени случаи поведението на бенефициера да не може да бъде определено като неправомерно, което обаче би ни поставило в твърде деликатната ситуация за основателността на претенцията за неоснователно усвоена сума по банковата гаранция да преценяваме добросъвестността на бенефициера за всеки случай конкретно. Разбира се, има хипотези, при които противоправността в поведението на бенефициера е неоспоримо – напр. при наличие на изпълнение от наредителя на задълженията му по валутното отношение, при което се достига до двойно плащане по гаранционното и валутното отношение или ако е налице съдебно или арбитражно решение, с което между наредителя и бенефициента се установява, че валутното (обезпечено) задължение не съществува. Навярно в подобни случаи би следвало банката- гарант да може да откаже плащане ( тоест да не се стигне изобщо до неоснователно усвояване на сумата по банковата гаранция), т.к ще става дума за явна неоснователност на претенцията, установена с писмени доказателства, при която е налице нарушение на принципа за добросъвестност и очевидна злоупотреба при упражняване на правата по обезпечението от страна на бенефициера, изводими от валутното отношение. При все това, ако се е стигнало до плащане и банката не е могла или не била длъжна да установи „явната неоснователност на искането за плащане“, то в тези случаи съм склонна, поради недобросъвестността на бенефицииера,чиито действия по усвояване на гаранцията могат да бъдат определени като противоречащи на чл. 63 ЗЗД, да приема, че е възможно да бъде ангажирана договорната му отговорност[45], а неоснователно усвоената сума да се претендира като реално претърпяна вреда на основание чл. 82 ЗЗД.

Отвъд тези случаи обаче твърдението, че сумата по банковата гаранция е усвоена при ненастъпване на условията за това по валутното правоотношение, като че следва да се квалифицира като такава по  чл. 55, ал.1, предл. първо ЗЗД – дадено при начална липса на основание. Така в Решение №  99 от  28.07.2016 по дело № 300/2015 г. I T.O е прието, че при дадена гаранция за качествено изпълнение и уговорено по валутното правоотношение право на възложителя да усвои гаранцията при наличие на недостатъци на изработеното, ако тези предпоставки за усвояване на сумата по гаранцията не бъдат доказани от бенефициера, то се приема, че същият е получил сумата при начална липса на основание[46]. Струва ми се, че тази квалификация би била вярна и съответна на хипотезите на неоснователно усвоена сума по гаранцията, ако ищецът твърдеше да е дал нещо при невъзможност на ответника – бенефициер да докаже основание за задържането на така изплатената сума съобразно валутното правоотношение. Тоест, основателността на иска по чл. 55, ал.1, предл. първо предполага установяване на пряко даване от солвенса в полза на акципиенса при начална липса на основание за осъществяване на това имуществено разместване, а от там и за неговото задържане. Правната ни доктрина[47]  определя „даването“ по смисъл на преките кондикции като „съзнателни действия, насочено към изпълнение на задължение, с което солвенсът предоставя нещо на акципиенса пряко“. В случаите обаче на неоснователно усвоена сума по банкова гаранция ищецът – наредител не твърди да е дал търсената сума, а се позовава на извършено плащане за негова сметка от трето на спора лице – банката –гарант.  Всъщност солвенсът – наредител настоява, че поради действията на акцепиенса във връзка с усвояване на банковата гаранция и плащането от страна на трето лице – банков- гарант – се е обеднил, т.к с плащането се е увеличил неговият пасив – възникнало е задължение по регресната претенция на банката – а бенефициерът се е обогатил за негова сметка. Струва ми се, че това   категорично не обуславя типичното за хипотезата на чл. 55, ал. 1 ЗЗД правоотношение между далия и неоснователно обогатилия се, а правилната квалификация е тази по чл. 59 ЗЗД. Допълнителен аргумент в тази насока, е че ищецът – наредител обосновава своите твърдения за обогатяване на ответника-бенефициер без основание със сума, с която ищецът се е обеднил, до което се стигнало по опосредстван начин, подробно описан по-горе, включващ сключени договори между ищеца и наемателя и между ищеца и банката, дала банковата гаранция. Неслучайно и в решенията, които определят претенцията като такава по чл. 55, ал.1, предл. първо решаващите състави изследват релевантните форми на обедняване и обогатяване, които обаче не са част от фактическия състав на condictio indebiti[48]. При неоснователно усвояване на сума по банкова гаранция е налице непряко, индиректно обогатяване, т.нар косвена причинност чрез патримониума на трето лице- в случая банката- гарант, а не става дума за конкретни активни действия, които водят до пряко имуществено разместване между даващия и получаващия[49] като специфичен механизъм, по който се осъществява имуществено разместване. Всъщност в исторически план именно тези случаи на непряко обогатяване са дали основание за създаването на общ иск за неоснователно обогатяване. Не би било състоятелно възражението, че всъщност в случаите на даване по смисъла на чл. 55 ЗЗД попадат и хипотезите, в които някой друг е дал за сметка обаче на обеднилото се лице ( тоест в случаите, в които както при банковата гаранция изпълнилото трето лице по вътрешните отношения с наредителя е придобило право на вземане срещу същия до стойността на платената сума). Получаването без основание от бенефициера на сумите по банковата гаранция е довело до неговото обогатяване поради получаването на средства, които не му се дължат, както и до обедняване на ищеца поради задължаването му към банката със сумите, платени по банковите гаранции. Тези имуществени размествания преминават по необходимост през патримониума на третото лице. Нещо повече, в немската литература имено изпълнението от трето лице на чужд дълг с или без нареждане овластяване, вкл. при банковите гаранции се разглеждат като проявни форми и очертаващи приложното поле на т.нар Rückgriffskondiktion, т.к става въпрос за обогатяване и обедняване, които са настъпили по начин, различен от изпълнението (Leistung)[50], което понятие съвпада с даването по смисъла на чл. 55  ЗЗД. Обедняването на ищеца и обогатяването на ответника произтичат от обща група факти, поради което е изпълнен фактическият състав на неоснователното обогатяване, предвиден в разпоредбата на чл. 59 ЗЗД.

                                                                                   Автор: Ирина Богданова

---

---

---

[1]Като отделни разпоредби, които имат отношение към регламентацията на банковата гаранция до преди приемането на част Трета на Търговския закон, могат да бъдат посочени чл. 1, т. 5 ЗБ (отм), Наредба № 8 за капиталовата адекватност на банките (ДВ, бр. 39 от 1993 г. – § 1, т. 4 ДР – отм.), чл. 5 , ал. 4, т. 2 от Закона за акцизите (отм.), чл. 190- 197 от Закона за митниците (отм.)

[2] Сключването на гаранционни търговски сделки от банките е уредено в чл. 2, ал. 2, т. 7 от Закона за кредитните институции, като е поставено изискване за включването на тази дейност в лиценза на банката.

[3]Така Таков,  К., Банковата гаранция, С., 1998 г., стр. 85

[4] Съгласно чл.1, б.”а” ЕПГП в редакцията от 2010г. /публикация № 758 на М./, последните се прилагат за гаранциите, издадени на и след 01.07.2010г

[5]Еднообразните правила за гаранциите, платими при поискване, представляват доброволни правила, които са изготвени от Международната търговска камара в Париж, като до момента са приети две редакции на ЕПГПП – Публикация № 458 от 1992 г. и Публикация № 758 от 2010 г.

[6] Проектът за част трета на ТЗ, вариант от декември 1994 г., е предвиждал с отделен текст, че доколкото в този раздел не се съдържат разпоредби за банковата гаранция, се прилагат обичаите в международните банкови отношения, което навярно е изоставено като безпредметно именно поради съществуването на правилото на л. 288 ТЗ.

[7] Вж. Решение № 94 от 13.09.2016 година, постановено по т. дело № 3768/2014 година на ВКС, ІІ т.о

[8] Герджиков, О. Търговски сделки. София: ИК „Труд и право“, 2016, с. 275

[9]Таков, К., цит. съч., с. 99. В същия смисъл произнасяне се съдържа и в Решение № 153 от 19.12.2012 г. по т. д. № 1189/2011 г.  на ВКС и Определение № 850 от 19.11.2012 г. по т. д. № 1142/2011г. на Върховен касационен съд.

[10]Възможно е наредителят да не съвпада със задълженото по валутно отношение лице,  като подобна хипотеза е разгледана в Решение № 348 от 7.11.2016 г. на ПАС по в. т. д. № 614/2016 г. Струва ми се, че в  този случай възникват допълнителни усложнения при твърдение за неоснователно усвояване на сумата по безусловна банкова гаранция, т.к макар и формално обеднено лице да е наредителят по гаранцията ( т.к в негова тежест възниква задължение да възстанови на банката изплатената сума), то това не е така, ако бъде установено, че при издаване на гаранцията, същият е действал по нареждане на длъжника по каузалното правоотношение- вид договор за поръчка, по който длъжникът по валутното правоотношение е възложил на третото лице  – наредител осигуряване издаването на банковата гаранция срещу определено възнаграждение. В този случай стриктно погледната изплащането на сумата по банковата гаранция, което има погасително действие и по отношение на вземането на бенефициера по каузалното правоотношение, ще бъде за сметка на длъжника по валутното правоотношение, а не за сметка на наредителя по банковата гаранция, т.к същият ще получи възнаграждение по мандатното правоотношение с длъжника по валутното правоотношение. По тази причина считам, че в тези случаи претенцията за неоснователно усвоена сума по гаранцията при липса на обезпечено вземане отново ще принадлежи на  длъжника по валутното правоотношение, т.к престирането в полза на бенефициера е именно за негова сметка по смисъла на чл. 59 ЗЗД.

[11] Банковата гаранция може да обезпечава всякакво договорно задължение или риск. При реализирането й от обезпечение тя се превръща в сурогат на изпълнението на задължението на наредителя, което той има спрямо бенефициера по така нареченото валутно правоотношение.

[12] Решение № 1143 от 15.06.1995 г. по гражд. д. № 3012/1994 г. на Върховния съд; Решение № 153 от 19.12.2012 г. по т. д. № 1189/2011 г. на Върховния касационен съд

[13] Определение № 144 от 20.02.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60279/2016 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Илияна Папазова

[14] Може да става дума за вече съществуващо задължение – напр. гаранция за плащане, която много често са използва вместо акредитив, като има за цел да подсигури защита на купувача, по отношение на плащанията по договорената цена, но и за невъзникнало задължение. Такъв е случаят с гаранциите за добро изпълнение, които обезпечават евентуалното възникване и нужда да бъдат репарирани вреди при неизпълнение или гаранцията, която се  дължи на основание § 6, ал.2, т.1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за енергията от възобновяеми източници /ЗЕВИ/. В нея е предвидено, че при превеждане на договорите в съответствие с условията на изменения закон се предвижда внасяне на банкова гаранция, наред с другите условия. В ал. 3 на § 6 се предвижда, че банковата гаранция се възстановява, когато се изградят съоръженията и се присъединят и въведат в експлоатация по ЗУТ.

[15] В проекта за част трета на ТЗ, вариант от м. декември 1994 г., предвижда съществуването на чл. 434 ( 445), според който за отношенията между банката и наредителя се прилага съответно договорът за поръчка, с изключение на чл.282, 283, 287, 291 и чл. 292 ТЗ.

[16] Много често в практиката в договора за издаване на банкова гаранция изрично се уговоря, че в случай на реално плащане по гаранцията от страна на банката, размерът на платената сума ще бъде оформен служебно от банката като дълг по кредит с договорени конкретни параметри( така Решение № 1636 от 17.09.2016 г. на СГС по т. д. № 4412/2015 г.) или наредителят сключва договор за предоставяне на кредит под формата на кредитен лимит за издаване на банкови гаранции- вж. Решение № 348 от 7.11.2016 г. на ПАС по в. т. д. № 614/2016 г.

[17] Така Такова, К., цит. съч., с. 198.

[18] Упражняването на това право може да бъде реализирано чрез представяне на писмено искане за заплащане или чрез представяне на писмено искане за заплащане и на други обозначени в гаранцията документи.

[19] В по-новата съдебна практика, обективирана в решение Решение № 153 от 19.12.2012 г. на ВКС по т. д. № 1189/2011 г., II т. о., ТК, се приема, че банковата гаранция поражда действие от момента на издаването й и уведомяване на бенефициера чрез изпращане на гаранционния документ, като според решаващия състав липсва законово правило, въз основа на което да се приеме,,! че за възникване на вземането по гаранцията е необходима и допълнителна предпоставка – предявяването на гаранцията за плащане, като последното се счита да има значение единствено на покана към гаранта за изпълнение.

[20] За абстрактността и каузалитета като съотношение между отделните правоотношения виж Конов, Тр., За абстрактните сделки и каузата на договорите, ТП 2/2002, както и в Юбилеен сборник в памет на проф. Витали Таджер. Според Таков, К. АБСТРАКТНИТЕ СДЕЛКИ В СВЕТЛИНАТА НА ПОНЯТИЯТА ЗА АБСТРАКТНОСТ И КАУЗАЛИТЕТ, Юбилеен сборник по повод 100 годишнината на проф. Иван Апостолов, 2001 г., стр. 419-451 каузалитетът означава, че промени, изменения, прекратяване, подновяване, унищожаване, погасяване, разваляне и т.н. на едното правоотношение ще повлияе на другото правоотношение. Обратно, абстрактност означава “откъснатост”, “отделеност” или “независимост”, като в правен смисъл абстрактността означава, че от едно правоотношение не могат да се черпят права или възражения, които да се релевират по друго правоотношение.

[21]Решение № 22 от 02.08.2016 г. по т. д. № 3349 / 2014 г. на Върховен касационен съд, 1-во тър. отделение.

[22] Така Решение № 783 от 04.05.2011 г. по в. т. д. № 72/2010 г. на Софийски апелативен съд

[23]Евентуални регресни претенции на банката-гарант по отношение на наредителя по мандатното правоотношение ще се натъкнат на правоизключващите възражения на последния във връзка с неизпълнените задължения по мандатното правоотношение на гаранта по условната гаранция да релевира всички възражение по валутното правоотношение.

[24] Таков, к., цит. съч., с. 277-288.

[25] Като абстрактна сделка е уредена банковата гаранция и съгласно  чл.2, б.“б“ от Еднообразните правила за гаранциите на поискване – URDG 758, в сила от 01.07.2010, който гласи, че  гаранции са сделки, отделни от договорите или условията на търга, на които се основават, които по никакъв начин не се засягат от такива договори или условия на търг, дори и гаранцията да се позовава на тях.

[26] В този смисъл е и изложеното у Таков, К., цит. съч. с. 140-142.

[27] При основателност на някои от тези възражение, банката- гарант би следвало да откаже плащане, а при осъществено плащане и недействителност на гаранцията или ненастъпване на някои от предвидените в нея модалитети или при неспазване на формалните документални изисквания, следва да се приеме, че плащането е извършено при липса на предпоставките за това и при нередовно упражнено потестативно право. Така напр. напр. при изтекъл срок на гаранцията – съществува трайно установена съдебна практика, според която изтичането на срока на действие на банковата гаранция, посочен в същата,  пресича автоматично всякакви възможности на бенефициера успешно да предяви искания по съответната гаранция, тъй като  е погасено самото потестативното право, възникнало в полза на последния, в който смисъл се е произнесъл и Софийски апелативен съд. (Определение № 850 от 19.11.2012 г. на ВКС по т. д. № 1142/2011 г., II т. о., ТК)

[28] Така и Решение № 153 от 19.12.2012 г. на ВКС по т. д. № 1189/2011 г., II т. о., ТК, докладчик председателят Татяна Върбанова

[29] Така Решение № 348 от 7.11.2016 г. на ПАС по в. т. д. № 614/2016 г.

[30] Така и Решение № 749 от 19.04.2012 г. на СГС по т. д. № 790/2007.

[31] Струва ми се обаче, че ако сумата по банковата гаранция е заплатена, но се е оказало, че банковата гаранция е недействителна, респективно при липса на представени от страна на бенефициера на  формално отговарящи на изискванията документи или след изтичане срока на гаранцията, или при ненастъпил модалитет, съдържим в самата нея, то тогава банката би следвало във всички случаи да откаже плащане, т.к самото потестативно право в полза на бенефициера да иска плащане не е валидно възникнало. Ако ли все пак при тези обстоятелства банката- гарант плати, то тогава считам , че същата би имала директна претенция за връщане на платеното срещу бенефициера.

[32] Виж още по този въпрос у Таков, К., цит. съч., с. 146 и сл.

[33] С оглед правилата, съдържащи се в чл.17 и чл.21 ЕПГП, задължаващи банката да съобщи на наредителя незабавно за направеното искане по гаранцията от бенефициера и да изпрати приложените към него документи, следва да се приеме, че горната преценка на документите по гаранцията може да се извърши и въз основа на: документация, предоставена от наредителя; въз основа на договора, който се гарантира; документи, с които разполага самата банка и други, вкл. и на вписвания в публични регистри, какъвто например е търговският регистър, но в очертания по-горе обхват.

[34] Ако гарантът поради недоглеждане или неправилна преценка, или несъобразяване с основателните възражения на наредителя (които обаче попадат в обхвата на проверката, която следва да е извършил ) извърши плащане, без да има за това достатъчно основание, то той няма да може успешно да предяви регресните си права

[35] Вж. Решение № 1245 на САС по в. т. д. № 4521/2015 г., влязло в сила КАТО недопуснато до касационно обжалване с Определение № 144 от 20.02.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60279/2016 г., III г. о., ГК

[36] Така в Решение № 783 от 4.V.2011 г. по гр. д. № 72/2010 г. и Допълнително решение № 30 от 13.I.2010 г., постановени по гр. д. № 72/2010 г. на Софийски апелативен съд, с които е потвърдено Решение № 763 от 22.Х. 2009 г. по т. д. № 135/2008 г. на СГС се обосновава, че злоупотреба с право от бенефициера при претендирането на гаранцията би било налице, ако няма или е нищожно валутното правоотношение и това е известно на бенефициера, доказателства за което няма по делото.

[37] Решение № 164 от 11.03.2016 г. на ОС – Варна по т. д. № 595/2015 г., влязло в сила на 28.07.2017 г.

[38] Решение от 25.01.2017 г., постановено по арбитражно дело № 5/2016 г. от Арбитражния съд при Българската стопанска камера, така и Решение № 232 от 4.08.2014 г. на ВнАС по в. т. д. № 321/2014 г., влязло в сила като недопуснато до касационно обжалване с Определение № 709 от 2.10.2015 г. на ВКС по т. д. № 3647/2014 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Ирина Петрова

[39] В Решение № 257 от 14.07.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1149/2009 г., IV г. о., ГК,  се приема, че злоупотребата с право освен до отказа от защита на права, които се упражняват при условията на злоупотреба, законодателят не е изключил правото на обезщетение за вреди, причинени от  това превратно упражняване на права, стига такива да бъдат доказани. ( така Решение № 257 от 14.07.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1149/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Албена Бонева

[40] Василев, Л., Гражданско право на Народна република България. Обща част. Наука и изкуство, С., 1956 г, с.141

[41] Така Таков, К., цит. съч. с. 271 и сл.

[42] Решението не е допуснато до касационно обжалване – виж Определение № 555 от 14.08.2013 г. на ВКС по т. д. № 478/2012 г.

[43] В този смисъл е Решение № 1087 от 6.03.2008 г. на ВКС по т. д. № 662/2007 г., II т. о., ТК

[44] Решение №22/02.08.2016 по дело №3349/2014 I Т.О на ВКС

[45] Неслучайно както сочи Джилизов, В., Обща уредба на прехвърлянето на права по банкова гаранция, „Търговско и конкурентно право“, 2011 г., кн. 02, стр. 33 „съдилищата във Великобритания и САЩ изискват доказване на презумптивна, обявена или явна измама, а признават обикновената измама като възражение само при изключителни обстоятелства. Съществуването само на съмнение за измама не е достатъчно. Във Франция съдът приема, че бенефициерът е действал измамно или при явна злоупотреба, ако се е позовал на гаранция, отнасяща се до изпълнението на договор, който по-рано същият е признал, че е изцяло изпълнен“.

[46] В практиката се срещат и решения, според които в случаите, в които ищецът твърди, че ответникът неоснователно е усвоил сумата по банковата гаранция,  е налице правна квалификация по чл. чл. 55, ал.1, предл. 2 ЗЗД, т.к се навеждат твърдения за неосъществяване на предвиденото в договора основание за усвояване на гаранцията, посочена в него. Виж Решение № 1869 гр.С. 28.11.2011 г. т.д.№ 1661  САС.

[47] Виж вместо други Митев, Кр. Неоснователно обогатяване по чл. 55-58 ЗЗД,  Сиби, 2014, с. 61 – 68.

[48] Така Митев, Кр, цит. съч. с. 40 -42, като цитираният автор правилно подчертава, че за възникването на кондиционното вземане по чл. 55 ЗЗД е без правно значение обогатяването на акцепиенса и обедняването на солвенса, доколкото не е нужно получаването на нещо без основание да доведе до положителен ефект за имуществото като придобиване на права, спестяване на разходи или намаляване на неговия пасив.

[49] Вж. Сукарева, Зл. Облигационно право. Извъндоговорни облигационни отношения, Университетско издателство „Стопанство”, 1998г., с. 55.,

[50] The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution. Gerhard Dannemann, Oxford University Press 2009. Published 2009 by Oxford University Press, 87-88. Така и ‘Performance-Based’ and ‘Non-Performance Based’ EnrichmentClaims: The German Pattern, MARTIN JOSEF SCHERMAIER* European Review of Private Law 3-2006 [363–389] © Kluwer Law International | Printed in the Netherlands