БАНКОВАТА ГАРАНЦИЯ И ПРИЛОЖИМОСТТА Й В ПРАКТИКАТА

Банковата гаранция като вид лично обезпечение е уредена лаконично в Търговския закон, където в чл. 442 се съдържа легалната й дефиниция. Представлява абсолютна търговска сделка, чрез която банката-гарант писмено се задължава да заплати на посоченото в гаранцията лице-бенефициер определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Сключването на гаранционни търговски сделки от банките е уредено в чл. 2, ал. 2, т. 7 от Закона за кредитните институции, като е поставено изискване за включването на тази дейност в лиценза на банката. Банковата гаранция е формализирана едностранна сделка (няма пречка да се сключи и под фората на договор съобразно разпоредбата на чл. 9 ЗЗД), законът поставя изискване за писмена форма за действителност на гаранционния документ. Често в съдържанието й са включени модалитети (отлагателни или прекратителни условия). Възмездна е, тъй като за издаването й банката събира такси и комисиони.

В практиката най-често такава се издава за обезпечаване на вземането на съконтрахент на наредителя по възмезден договор (т. нар главно, още валутно правоотношение), както и за гарантиране на точно изпълнение; във връзка с публични търгове, в частност обществени поръчки, като изпълнение на условието за предоставяне на гаранция за участие и изпълнение, както и за обезпечаване на данъчни и митнически органи във връзка с публични вземания по реда на ДОПК, където има законово изискване тя да бъде безусловна и неотменяема. Това води до широка приложимост в практиката, допълваща скромната уредба.

В Решение № 153 от 19.12.2012 г. по т.д. 1189/2011 г. на ВКС, ТК, 2 т.о. се допуска касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, по значими за делото материалноправни въпроси, свързани с предявяването на банковата гаранция за плащане съобразно условията на договора между наредителя и гаранта и гаранционния документ. Същата е съставена във връзка с предварителен договор за учредяване на право на строеж. За ищцата възниква правото да иска плащане на сумата при неизпълнение на грантираното задължение на наредителя за изграждане на сградата и за осигуряване на разрешение за ползване в срок. Решаващите аргументи на СГС са основани на извода, че гаранцията е предявена в рамките на срока за валидност, като искането за плащане е било придружено с оригинала на банковата гаранция и, че дори гарантът да е считал, че при предявяването все още не е настъпил срока, след неговото настъпване не се освобождава от задължението за плащане, ако условията за това са налице. Изразено е становище за липса на необходимост от повторно предявяване на гаранцията за плащане, след като веднъж е изразена воля за плащане и липсва оттегляне поради изпълнение задължението на наредителя. В съобразителната част към решението е прието, че гаранцията е безусловна, доколкото не предвижда възможност срокът да бъде удължен във връзка с настъпване на обективни обстоятелства, уговорени в договора между наредителя и ползващото се лице. Констатирано е, че самата гаранция не съдържа отлагателни или прекратителни модалитети, за да се съобразява дали са налице обективни пречки за изпълнение на задължението по договора, за което е поета гаранцията, а от друга страна ответникът не е навеждал възражения относно действителността на самата гаранция и липсата на необходими документи. ВКС намира решението за правилно по същество и го оставя в сила. Приема, че банковата гаранция поражда действие от момента на издаването й и уведомяване на бенефициера чрез изпращане на гаранционния документ. Липсва законово правило, въз основа на което би могъл да се направи извод, че за възникване на вземането по гаранцията е необходима и допълнителна предпоставка – предявяването на гаранцията за плащане. В този смисъл следва да се има предвид и разпоредбата на чл.6, вр. с чл.4 от Еднообразните правила за гаранциите на поискване/ЕПГП/ на Международната търговска камара, които са приложими с оглед препращащата норма на чл.288 ТЗ. Макар и в чл.4, ал.1 ЕПГП правото на бенефициера да претендира гаранцията да е изрично и самостоятелно предвидено, то не рефлектира върху самото вземане по гаранцията, а има значение единствено на покана към гаранта за изпълнение. Значението на представеното /изпратеното/ от бенефициера на банката – гарант писмено искане за плащане, придружено със самия гаранционен документ и други, посочени в гаранцията документи/ в случай, че са предвидени такива допълнителни изисквания/, следва да се отчита само с оглед поставянето на гаранта в забава – чл.69, ал.1 ЗЗД. Неизпълнението на обезпеченото договорно задължение, като условие за плащането на гаранционната сума, следва да е настъпило към момента на депозиране на искането от бенефициера. Дори обаче оправеното към банката искане да е реализирано преждевременно, това не рефлектира върху самото вземане на бенефициера, нито би могло да доведе до освобождаване на банката от поетото гаранционно задължение. След като искането за плащане е валидно и е в рамките на действие на гаранцията, то не би следвало бенефициерът да дължи отправянето на нова покана до банката-гарант за плащане на гаранционната сума. В правомощията на гаранта е да прецени доколко при предявяване на гаранцията са спазени или настъпили предвидените в нея условия, включително и да провери с дължимата грижа изисквани от гаранцията и представени по нея документи. При възникнал спор относно обстоятелствата, съставляващи и основания за ангажиране отговорността на банката-гарант, бенефициерът разполага с правото да предяви вземането си по гаранцията по исков ред, чрез предявяване на осъдителен иск. . В случая се касае се за гаранция за изпълнение, като препращането към предварителния договор между наредителя и бенефициера е само по отношение на договорения срок, без обаче да са предвидени отлагателни модалитети, съставляващи отлагателни условия за плащането на гаранционната сума. Решаващият съдебен състав на Софийски градски съд, съобразявайки именно съдържанието на поетата банкова гаранция, е направил обоснован извод, че тя е безусловна, доколкото не предвижда възможност за удължаване на срока при настъпване на обективни обстоятелства, водещи до неизпълнение в срок на поетите от наредителя – длъжник по валутното отношение задължения.

Предмет на т.д. 811 от 2012 г. на ВКС, 2 т.о., по което е постановено Решение № 17 от 23.07.2014 г. е предявен иск по чл.82 във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД за заплащане на обезщетение за вреди, претърпени от ищеца в резултат на усвоената в противоречие с клаузите на сключен договор за строителство и анекс към него банкова гаранция, обезпечаваща гаранционната му отговорност в качеството на изпълнител на климатичната система на хотел. За обезпечаване задължението си да отстрани за своя сметка проявилите се недостатъци и съобразно изискванията на Анекс № 2 към договора за строителство наредителя осигурил издаването на безусловна, неотменяема и платима при първо поискване банкова гаранция със срок на валидност 18 месеца. В случая въззивната инстанция не е констатирала допуснатото от първоинстанционния съд процесуално нарушение, оплаквания за което се извеждат от съдържанието на въззивната жалба. В отклонение от цитираното разрешение по т.3 на ТР № 1/2013 г. на ОСГК, вместо да назначи поисканата с нея съдебно-техническа експертиза, решаващият състав е приел, че искането на настоящия касатор е преклудирано, като в решението си, като второ основание за основателността на предявения иск е изтъкнал недоказания от него размер на разходите, направени за отстраняване на недостатъците, респ. че вземането му е в размер на усвоената банкова гаранция.

В Решение № 149 от 12.10.2010 г. по в.т.д. № 336/2010 г. на Варненски апелативен съд е прието, че процесното плащане е осъществено по банкова гаранция, съставляваща договорно обезпечение на конкретно задължение по договор за заем, а именно – задължението за връщане на заемната сума. Горното следва от изричните уговорки между страните, обективирани в заемния договор. Обстоятелството, че банковата гаранция обезпечава връщането на заетата сума е изрично визирано и в съдържанието й. Посочено е че гаранцията е делима, като задължението на Банката по нея се намалява съответно с всяка издължена погасителна вноска. Следователно – договорното обезпечение има за предмет единствено главното задължение по договора.

Всички акцесорни права на кредитора, вкл. и правото да претендира обезщетение за забавено изпълнение не са предмет на гаранцията. На посоченото основание, плащанията по същата се ползват с погасителен ефект единствено по отношение на обезпеченото вземане в размер, равен на неиздължената част от главния дълг. Даденото обезпечение с банковата гаранция не се разпростира върху всички последици от неизпълнението на главното задължение така както например законодателят изрично е предвидил при поръчителството /чл.140 ЗЗД/.

Банковата гаранция е регламентирана и в Закона за обществените поръчки. Чл. 60 от ЗОП я определя като алтернативна на паричната сума форма на гаранция за участие и изпълнение. Чл. 61 предоставя на възложителя правото да задържи и усвои гаранцията при наличието на определени законови условия, а чл. 62 регламентира особождаването на гаранциите.

В Решение № 1770 от 20.12.2011 г. на ВАС по преписка вх. № КЗК-1381/2011г., на Комисията за защита на конкуренцията се приема, че възложителят не притежава правото да предяви искането за усвояване на гаранцията пред банката-гарант, а притежава единствено правомощието да задържи гаранцията за участие до решаването на спора по същество.

Решение № 1595 от 01.02.2012 г. по адм.д. 15256/2011 г. на ВАС, 4-то отделение постановява, че смисълът на представяне на банкова гаранция е възможността за обезпечаване на възложителя при настъпванена определени обстоятелства, предвидени в разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗОП, като в тази норма изрично са посочени действия на участника, а не на негов съдружник. По аргумент от чл. 9 от ЗОП участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестраноп физическо или юридическо лице, както и техни обединения. С оглед легалната дефиниция на „Участник“, дадена в разпоредбата на пар. 1, т. 33 от допълнителните разпоредби на ЗОП, това е физическо или юридическо лце, или тяхно обединение, което е представило оферта. По тези съображения, противно на твърдяното в двете жалби, банковата гаранция само на един от участниците в обединението обезпечава само този участник, а не самото обединение като участник в процедурата. Доводите на страните не могат да обосноват твърдението в жалбите, че щом единият от съдружниците, в случая водещ, е вписан като наредител в гарнциите за участието, това задължавало и обедиението. Този извод се налага от факта, че представените от двете дружества документи за гаранция за участие в процедурата не са издадени на името на участниците-обединения, които даже не са посочени, а на името на един от съдружниците в тях, което противеоречи на разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 1 от ЗОП, съгласно която всеки участник в процедурата следва да представи документ, удостоверяващ наличие на гаранция за участие.

В Решение № 1023 от 28.01.2015 г. по адм.д. №12949/2014 г. на ВАС се приема за правилен изводът на КЗК, че представената банкова гаранция от жалбоподателя не съдържа условието тя да бъде задържана в случай на обжалване на решението до решаване на спора и не отговаря на изискванията на документацията. Излаганите в жалбата доводи от жалбоподателя относно приложението на чл.61 от ЗОП са приети за неоснователни. Действително в чл.61, ал.1 от ЗОП са посочени основанията за задържане на гаранцията, а с ал.2- случаите при представена банкова гаранция, възложителят да пристъпи към упражняване на правата по нея. С решение БНБ-55803/16.04.2014година на възложителя е посочено, че гаранцията може да се задържи и в случай, когато участникът в процедурата обжалва решението на възложителя- до решаване на спора, което е основание по чл.61,ал.1 от ЗОП. Решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано, влязло е в сила и е задължително по отношение на жалбоподателя, като участник относно изискването за представяне на гаранция с определено съдържание. Представената от него банкова гаранция не съдържа безусловно и неотменяемо задължение на банката, независимо от възражението на клиента/ жалбоподателя/ да изплати по искане на възложителя гаранционната сума, в случай, когато участникът в процедурата обжалва решението на възложителя- до решаването на спора. Факта, че в гаранцията е налице съгласие за обстоятелствата по чл.61, ал.2 ЗОП не може да санира този недостатък, доколкото това са две различни хипотези, регламентиращи от една страна основанията за задържане, а от друга за усвояването на гаранцията. Ето защо изпълнението на изискването по ал.2, не влече след себе си автоматично презумпцията за изпълние на хипотезите по ал.1 на чл.61 ЗОП. Представената гаранция не съответства на изискванията на възложителя по отношение правото на задържане. В тази връзка са правилни изводите на КЗК, че жалбоподателя след като не е представил гаранция в съответствие с изискванията на възложителя, законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на осн.чл.69, ал.1, т.3 ЗОП.

В Решение № 12571 от 01.10.2013 г. по адм.д. № 8275/2013 г. на ВАС се поставя въпросът за нищожността на банковата гаранция. Прието е за правилно заключението на КЗК, че банковата гаранция не е издадена от лице без търговска правосубектност и същата не е нищожна, въпреки че в нея не е вписан ЕИК на издателя, тъй като при справка в електорнната страница на БНБ в регистъра на лицензираните банки и клонове на чуждестранни банки в Р. Б. е установено, че издател е клон на чуждестранна банка, която има право да извршва банкова дейност на територията на страната. По отношение на аргумента на възложителя за недопустимо упълномощаване, КЗК точно е преценила, че обсъжданият документ не е подписан от законните представители на банката, а от техни пълномощници, което е в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1, изречение второ от Закона за кредитните институции, която норма регламентира упълномощаването на лица, различни от законните представители на банката за извършването на отделни действия по представителството на банката. В конкретния случай няма законова пречка за упълномощаване и назначента от възложителя комисия е следвало да приложи нормите на чл. 68, ал.7 и ал.8 от ЗОП и да даде възможност на участника да представи цитираното пълномощно. Съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател, че поради нищожността на Банковата гаранция, не е било необходимо прилагането на горепосочените разпоредби. Това не е така, защото дори и при представен с офертата на участника нищожен документ, той се приравнява на липсващ документ, а текстът на чл. 68, ал.7 от ЗОП урежда задължението на помощния орган да приложи визираната процедура и при установена липса на документи.

В Решение № 8224 от 08.06.2012 г. по адм.д. № 9654/2011 г. на ВАС, образувано по касационна жалба срещу решение на АС – София, с което са отменени заповеди за налагане на дисциплинарно наказание „уволнение“ съгласно разпоредбите на ЗДсл е прето, че безусловната банкова гаранция е абстрактна сделка, при която гарантът не може да се позовава на възражения, свързани с отношението бенефициер – наредител (валутното отношение), а само на недействителност на гаранцията, на неизпълнението на изискването за представяне на необходимите документи или на отлагателните или прекратителните модалитети, включени в гаранцията. Следователно включеното в банковата гаранция изискване в писменото искане за плащане по гаранцията да бъде представен данъчен ревизионен акт, с който са установени различия между възстановения и фактически формирания данъчен кредит, не съставлява условие по гаранцията и не променя характера й, а е предпоставка за валидното предявяване на претенцията по гаранцията.

Решение № 11159 от 30.07.2013 г. по адм.д. № 3509/2013 г. на ВАС, образувано по жалба против решение на Министъра на околната среда и водите, с което е отказано издаване на разрешение на дружество да извършва дейности като организация по оползотворяване на излезли от употреба моторни превозни средства, засяга въпроси, свързани с банкова гаранця в процедурата по издаване на разрешения на организации по оползотворяване и за индивидуално изпълнение е разписана в чл. 81 и следв. от ЗУО. ВАС постановява, че спазването на административнопроизводствените правила са гаранция от една страна за постановяването на законосъобразен и целесъобразен административен акт, а от друга – за защита правата и интересите на участниците в административното производство. В разглеждания случай не се оспорва обстоятелството, че към заявлението не е представена безусловна и неотменяема банкова гаранция (чл. 81, ал. 4, т. 9 от ЗУО), а непредставянето и е недостатък, който законът свързва със самостоятелно основание за отказ да бъде издадено разрешително по оползотворяване предвид значението и за гарантиране изпълнението на целите по оползотворяване. В изпълнение на законовото правомощие по чл. 86, ал. 2 от ЗУО административният орган предоставя еднократно възможност на заявителя да отстрани нередовността, като дава 3-дневен срок за това. В специалния закон (ЗУО) няма конкретна правна разпоредба, която да определя продължителността на срока, който органът дава на заявителя за изправяне на нередовности на заявлението, но във всички случаи това правомощие следва да бъде упражнено по разумен начин, добросъвестно и справедливо (чл. 6, ал. 1 от АПК), следователно даденият срок следва да бъде разумен и достатъчен за страната в административното производство, за да изпълни указанията. Краткото време, посочено от министъра мотивира дружеството да подаде молба за удължаването му и възможността да представи банковата гаранция в рамките на срока по чл. 86, ал. 4 от ЗУО, а именно до два месеца от получаване на уведомлението по ал. 2. Без да отговори на тази молба, както и да обсъди изложените в нея обяснения и възражения срещу процесуалното действие на министъра, последният издава неблагоприятния административен акт, с което според настоящия състав на ВАС, пето отделение допуска нарушение на административната процедура. Безспорно е, че не всяко нарушение на административнопроизводствените правила е основание за отмяна на административния акт, а само това, което е съществено. Теорията и съдебната практика трайно установяват кога едно нарушение е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК и следователно е основание за отмяна на административния акт. Необходимо е то да влияе или да може да влияе на съдържанието на акта или да води до нарушаване правото на защита на неговия адресат. По настоящото дело, на първо място административният орган не упражнява правомощията си съобразно закона, да предостави разумен и достатъчен срок за отстраняване на нередовности на заявлението за издаване на разрешително по оползотворяване, за да може дружеството да реагира в рамките на предвидения в чл. 86, ал. 4 от ЗУО срок и да представи банкова гаранция, чието издаване също е свързано с определени действия на банката-издател във времето. На следващо място не се произнася по молбата за удължаване на срока с оглед изпълнение на указанията за представяне на банкова гаранция, с което е нарушено задължението му по чл. 35 от АПК преди издаване на индивидулания административен акт органът да вземе предвид и да обсъди обясненията и възраженията на заинтересованата страна, което като краен резултат води до нарушаване на правото на защита на жалбоподателя и е основание за отмяна на решението на министъра на околната среда и водите. След отмяната административната преписка следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне по заявлението за издаване на разрешително по оползотворяване или индивидуално изпълнение.

По реда на ДОПК се предоставят банкови гаранции в полза на данъчните органи. Предоставянето на безусловна и неотменяема банкова гаранция може да спре предварителното изпълнение на ревизионен акт, съгласно чл. 153, ал. 3 ДОПК. Безусловна и неотменяема банкова гаранция може да се издаде на основание чл. 92, ал. 8 от ЗДДС за обезпечение на предсрочно възстановен ДДС в хода на изършвана ревизия. Такъв е случаят по адм.д. 783/2011 г., по което е постановено Решение № 1788 от 24.07.2012 г. на Административен съд – Бургас. Според мотивите на ВАС при произнасяне по допустимост на жалбата против действия на териториалния директор /Определение № 9913 от 16.07.2010г. по адм.д.№ 7304/2010г./ : “Банковата гаранция, регламентирана в чл. 442 ТЗ представлява вид търговска /банкова/ сделка, по повод на която се формират отношения между три страни – наредител, гарант и бенефициер. Правоотношението между наредителя и банката, действително представлява гражданско – търговско правоотношение, по силата на което банката се задължава да издаде банкова гаранция при определени условия. Чрез тази сделка обаче банката се задължава да плати на бенефициера чуждо задължение – в конкретния случай задължението на жалбоподателя към държавата в лицето на приходния орган, което задължение произтича от възникнало между тях правоотношение. Това правоотношение има публичноправен характер, страна по него е държавен орган, негов предмет са задължения за данъци като вид публичноправно вземане. Реализирането на това вземане от страна на държавата чрез предявяване на банковата гаранция представлява властническо действие на административен орган по повод упражняване на публична власт и подчиненост. Жалбата касае именно правомерното извършване на това властническо действие на административен орган, с което се засягат права и законни интереси на дружеството.” Постановено е, че понятието „неотменимост“ се свърза с липсата на условия за плащане на гаранцията. Гаранцията със срок, след изтичането на който същата автоматично се освобождава, представлява годно обезпечение за този срок и е допустимо за срока на действие на гаранцията да бъде спряно изпълнението на ревизионния акт, защото за установените с него задължения е гарантирано, че могат да бъдат събрани от издателя на гаранцията. Действията по усвояване на банкова гаранция се разглеждат при съобразяване принципа на съразмерност в АПК, приложим в ДОПК по препратка от §2 ДР ДОПК.

В окончателно определение по ч.адм.д. № 2406/2011 г. Административен съд – Варна излага, че правната теория и практика е последователна в разбирането си, че условните банкови гаранции са каузални сделки и валидното им възникване е обусловено от задължението по т.нар. валутно правоотношение (правоотношението между наредителя и трето лице – бенефициер), докато безусловните банкови гаранции са абстрактни сделки, като възраженията по тях могат да се основават само на недействителността на самата гаранция, на неизпълнението на изискването да се представят необходимите документи или на отлагателните или прекратителните модалитети, инкорпорирани в гаранцията. Съдът намира, че модалитетите на процесната банкова гаранция – срок на действие и изискване за представяне на искане за плащане на гаранцията, с което се декларира, че РА е влязъл в сила и сумите по него са дължими и трябва да бъдат платени, не превръщат гаранцията в „условна” за срока и на действие – до 16.00 часа на 14.06.2012г. В рамките на този срок вземането, установено в РА е гарантирано, в случай, че РА влезе в сила. Ако в рамките на този срок РА бъде отменен, ще отпадне основанието за неговото изпълнение, респ. ще отпадне нуждата от обезпечение на държавното вземане. Издадена при тези модалитети, банковата гаранция следва да се възприеме като безусловна и неотменяема такава, считано до изтичане на посочения срок.

Автор: Милена Гонева