Неизпълнението на задължение по договор може и да се санира, както и да се трансферира като вечен дълг към другата страна
Решение № 269/18. 11 .2011 год.
Относими норми: чл. 87, ал. 4 от ЗЗД, чл. 55 от ЗЗД, чл. 79 от ЗЗД;
Решението третира проблемите: Относно правото за разваляне на двустранни договори; Прекратяване действието на забавата; Условията за връчване на извънсъдебни книжа в чужбина – нотариални покани.
Свързано съдебно решение:
Решение № 130 17.05./2011 год на по т.д № 200/2011 год., на Варненския апелативен съд, идентична страна в лицето на ответника (въззиваем), идентични проблеми, факти, правни въпроси – противоположни диспозитив и съображения
І. Страни
Ищец:
Г.У.Б., гражданин на Обединеното Кралство Великобритания и Северна Ирландия, пребиващ постоянно в КНР, гр. Шанхай,
Ответник: “Т.К.Г.Е.С.Р.” АД, с. Б, област София,
ІІ. Безспорни факти, установени в хода на съдебното дирене и залегнали в мотивите на съда:
-
На 09.11.2006 г. между страните по делото е сключен предварителен договор за покупко – продажба на недвижим имот в изискуемата от чл. 19, ал. 1 ЗЗД писмена форма за действителност, с който страните се задължават да сключат окончателен договор за покупко – продажба на недвижим имот, по силата на който ответникът „Т.К.Г.Е.С.Р.” АД гр. София като продавач прехвърля на ищеца Г.У.Б. като купувач правото на собственост върху следния недвижим имот: апартамент № 713, жилищен комплекс „Т.К.Г.Е.С.Р.” – ЧАСТ „марина”, със застроена площ от 115.05 кв. срещу уговорената цена от 168 934 евро, платима както следва: 20 % от цената – на дата десет дни след датата на подписване на договора; 20 % от цената – на дата десет дни след предоставянето от продавача на купувача на удостоверение, потвърждаващо завършването работата по основите, но не по – рано от 01.09.2006 г.; остатъкът от 60 % от цената – десет дни след предаването от продавача на купувача на документи, потвърждаващи: 1. годността на имота за приемане ( констативен акт по чл. 176, ал. 1 ЗУТ за установяване годността за приемане на строежа обр. 15 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството); 2. приключване на придобиването и/или регулацията от продавача на останалите поземлени терени, предназначени за изграждането на игрището за голф и свързаните с него обслужващи съоръжения, съобразно одобрения подробен устройствен план за курорта, одобрен от Община К.; 3. документ, издаден от надзираващия инспектор по проекта на голф игрището от компанията на Г. П., потвърждаващ започването на „засяването” на игрището за голф, но не по – рано от 01.10.2007 г. – чл. 3.3. от договора.
-
Ищецът е превел авансово по сметката на ответника сумата: 67 573,60 евро, представляващи 40 % от продажната цена.
-
Съгласно договора, до 01.10.2007 г. продавачът следва да представи доказателства за годността на имота за приемане – Акт обр. 15 ( което е основание за изплащане на остатъка от цената), а строителството следва да е напълно завършено в уговорения срок – 31.07. 2008 год.
-
С нотариална покана ( изпратена чрез куриерска служба ТНТ), получена от купувача на 25.08.2009 г. в град Шанхай КНР, продавачът, съгласно чл.3.3 б.”с” от договора е уведомил купувача, че на 10.08.2009 г. за сградата, в която се намира процесния недвижим имот, е издаден акт обр.15, поради което и съгласно чл.3.3 б.”с” от договора е поканил купувача да заплати остатъка от цената, както и да се яви на 02.09.2009 г. от 11 ч. в кантората на нотариус Й. П. с район на действие РС гр. Каварна за сключване на окончателния договор.
С поканата не е предложено обезщетение за забавата, заедно с искането за плащане на цена срещу прехвърляне на собственост.
-
С друга покана от 01.09.2009 г., ищецът – купувач е определил на ответника десетдневен срок за изпълнение за задължението си да завърши и получи акт обр. 16 и разрешение за ползване от ДНСК на сградата, в която се намира процесният имот, като го е предупредил, че в случай на неизпълнение договорът ще се счита за развален и изисква връщане на дадените по договора суми. Съдът приема, че по делото не са представени доказателства за получаването на предизвестието от ответника, поради което и е отрекъл надлежното упражняване на правото на разваляне .
С нотариална покана от 26.01.2010 г., рег. № 209, том 1, акт № 8, на нотариус И.Р., с рег. № * на Нотариалната камара, с район на действие Районен съд гр. С., получена от продавача на 15.02.2010 г., ищецът е уведомил ответника, че счита договора за развален, като го е поканил да върне платените до момента суми по договора, както и обезщетение за неизпълнение на договора.
-
На 30.03.2010 г е издаден протокол обр. 16 за установяване на годността на ползване на строежа, съставен от Държавна приемателна комисия, назначена със Заповед № РД – 19 – 385/25.03.2010 г. на Заместник – Началника на ДНСК.
ІІІ. Безспорни фактически изводи свързани с приетите за установени факти:
Между страните е сключен валиден предварителен договор. Ответникът – изпълнител и продавач е поел задължение да изгради, въведе в експлоатация, да обзаведе и оборудва конкретен жилищен имот, вкл. и да прехвърли собствеността чрез окончателна разпоредителна сделка. Ищецът – възложител и купувач е поел задължение за насрещна парична престация. Сключеното съглашение съдържа съществените елементи на договор за изработка /чл.258 и следв. ЗЗД/ и на предварителен договор за продажба /чл.19 ЗЗД/. Ищецът е изправна страна. Ответникът- продавач е в забава, надвишаваща почти два пъти срока, в който се е задължил да изпълни. Снабдяването на строежа с акт. Обр. 15 е следвало да се извърши най-късно до 01.10. 2007 год. Изпълнението на това задължение е просрочено с 1 година и 11 месеца, а по отношение на задължението му да построи сградата, така че да е годна за ползване съобразно уговореното, забавата е 18 месеца.
ІV. Предмет на иска
Окръжният съд е бил сезиран от купувача Б. срещу продавача „Т.К.Г.Е.С.Р.” АД, с. Б, област София, с обективно съединени искове с правно основание: 1./ Чл.55 ал.1 вр.чл.88 ал.1 вр.чл.87 ал.2 ЗЗД за сумата 132 162.47 лв./ Чл.86 ал.1 ЗЗД общо за сумата 43863.19 лв. Според ищеца, предварителният договор за продажба на недвижим имот е бил развален с две покани от 01.09. 2009 год и 26.01. 2010 год. или купувачът ищец претендира последиците от прекратения поради разваляне договор – платената авансово цена и лихва за забава.
V. Съображения на съда. Решаващи мотиви за отхвърляне на иска.
Апелативният съд интерпретирайки неуместно института на взаимната неизправност и последиците му е достигнал до следните общи правни изводи: двете страни по договора са неизправни след 25.08.2009 год. – датата, на която продавачът с двугодишно закъснение е изпратил уведомление на купувача за това, че сградата е изпълнена до степен, годна за приемане с акт обр. № 15, което води и до възникване на задължение за плащане на пълния размер на цената; към 26.01. 2010 год., въпреки второто изявление за разваляне, е била налице хипотезата на чл. 87, ал.4 ЗЗД, купувачът ищец нямал интерес да развали, договора, тъй като месец по-късно, на 30.03. 2010 за обекта се бил получил акт – образец 16, независимо и въпреки задължението по договор този документ да е налице до 31.07.2008 год.
Или дословно:
“До датата на получаване на първата покана на 25.08.2009 г. ищецът въпреки забавата в изпълнение договорните задължения на ответната страна не е предприел действия за разваляне на предварителния договор. След получаването й също е изпаднал в забава, поради което и двете страни са неизправни. Последното обаче, не ги лишава от възможността всяка от страните да упражни субективното си право да развали едностранно сключения договор, но лишава упражнилата правото да развали договора страна от правото да претендира обезщетение за вреди от неизпълнението. Двустранното неизпълнение на договора не води до отпадане на самото облигационно правоотношение и договорът продължава да обвързва страните до момента на развалянето му. До този момент всяка от страните може да изпълни задължението си и на това основание да си възвърне качеството на изправна страна. Отнесено към настоящия спор това означава, че изпълнявайки задълженията си, макар и след срока, да снабди сградата с акт обр.15 на 25.08.2009 г. ответникът е изявил готовност да престира съобразно клаузата на чл.6.4 от договора, но ищецът не е заплатил остатъка от цената и не се е явил за сключване на окончателния договор, с оглед на което се е поставил в положението на неизправна страна.”- ?!
Пак според АС- Каварненските нотариуси имат всемирна удостоверителна компетентност, приемайки в мотивите си за валидно връчена нотариална покана в град Шанхай, КНР, поради простото съблюдаване на чл. 42 от ГПК от страна на нотариуса (без да се уточнява какво предпоставя глобалното действие на този местен процесуален закон), или:
Нищожността ( на връчването) се обосновава с факта, че ищецът е чуждестранен гражданин с постоянен адрес в Шанхай, поради което връчването на нотариална покана не може да бъде извършено от нотариус, чиито район на действие е на територията на РБ. Настоящият състав на съда счита това възражение за неоснователно по следните съображения: По същество ищецът отрича въобще възможността от нотариално удостоверяване на факта на връчване на покана до лицето, до което е адресирана, когато това лице е с постоянно местопребиваване извън пределите на РБ. В случая изпращането на поканата е извършено от страна на нотариуса, но връчването е извършено и в двата случая от международен куриер. Нотариалното удостоверяване удостоверява, че нотариалната покана е съобщена чрез нотариуса на лицето, до което е адресирана?! ( бел. на редакцията) Не е необходимо самото връчване да е извършено лично от нотариуса, тъй като законът в чл.50 от ЗННД предвижда връчването да се извършва и от длъжностно лице на нотариуса при спазване разпоредбите на ГПК за връчване на съобщения. Последното означава, че и нотариусът, както и съдът, може да извършва връчване по пощата респ. чрез международен куриер. Следователно удостоверяването на извършеното връчване по този ред е извършено съобразно чл.42 ал.1 ГПК, поради което не е нищожно. Ето защо нотариалната покана в частта, в която нотариусът е удостоверил факта на съобщаването й на адресата, представлява официален удостоверителен документ, ползващ се с материална доказателствена сила по см . на чл.179 ГПК, която не е опровергана.”
Критика, анализ:
Изводите на съда са неприемливи, от гледна точка на добросъвестността, целта на облигацията, и интересът на кредитора, като основа и основание за съществуване и развитието на договорната връзка.
-
В контекста на установените факти, решението е индулгенция на тежка форма на неизпълнение – забава, надвишаваща два пъти уговорения срок, в който длъжникът е следвало да осъществи дължимия от него резултат – в случая, вместо да изгради сградата на груб строеж до – 01.10. 2007 год., той я е построил годна за приемане с акт обр. №15 през. м. август 2009 год, с което според съда – АС Варна, длъжникът- продавач е дал адекватно удовлетворение на претенцията и вземането на кредитора – купувач. От гледна точка на универсалното мерило за справедливост- еднакво третиране на еднакви факти и правни състояния ( по – скоро патология на такива) решението е своеобразен инструмент, щит на недобросъвестни длъжници – търговци в отношенията им с потребителите; прецедент, според който забавата без краен срок, вече не е форма на неизпълнение, а целесъобразен и естествен атрибут на пазара и обмена.
-
Основният въпрос, който е стоял пред съда е не кой, кога, с каква интензивност, надлежност и убедителност е упражнил правото си на разваляне. Решаващият въпрос е изправна страна ли е длъжникът „Т.К.Г.Е.С.Р.” АД, с. Б, предлагащ изпълнение с двугодишна забава?
Съдът – АС- Варна, не е изследвал този въпрос, който не може да се разреши на базата на изначалното съдържание на установената облигационна връзка между страните, без да се държи сметка за нейната “дегенерация”, предизвикана от забавата.
АС – Варна не е отчел, че неизпълнението е добавило ново съдържание в предварителния договор- отговорността на продавача към купувача, поради неточното изпълнение на задълженията на първия. Предлагайки само първоначално дължимото, продавачът Т.К.Г.Е.С.Р.” АД, гр. Б, не е заличил действието на забавата си, т.е готовността да се престира единствено първоначално дължимото, не може да преквалифицира продавача от неизправна в изправна по договора страна. Едно от действията на забавата ( всяко неточно изпълнение е по съществото си забавено такова) е пораждането на правото на кредитора да бъде и обезщетен съгласно чл. 79 от ЗЗД, наред с първоначално дължимото. При договорната отговорност правото на обезвреда, веднъж възникнало, е неделимо от основната претенция на кредитора, на която съответства задължението на длъжника да предложи изпълнение и начин за елиминиране на последиците от забавата, а оттук и пълно погасяване задълженията му към кредитора.
-
В конкретния случай, длъжникът (строителят-продавач) е в забава, значителна, дълбока, съществена. Изправността му не може да следва само от предложеното закъсняло изпълнение, а от това, дали последиците от забавата са премахнати. По необходимост забавата поражда ново съдържание в покупко- продажбеното отношение, купувачът има право да получи собствеността – първоначално дължимото, в допълнение с обезщетение за забавеното изпълнение. Или, съобразно перифразата на чл. 23 от ЗЗД ( отм), договорът задължава не само с това което е изразено в него, но и с това, което произтича от справедливостта и закона. Законът – чл. 79 от ЗЗД изисква, забавилият се да предложи обезщетение на кредитора, с което да прекрати своята неизправност, респ. забава. Това положение е безспорно в своя не само теоретически аспект ( проф. Иван Апостолов, Облигационно право, Общо учение за облигацията , изд. БАН, 1990, стр. 289, ), но и от гледна точка на добросъвестността и интереса на кредитора.
АС е предложил решение извън нормалния етичен мащаб. Фигурата на двустранното неизпълнение, с което АС – Варна е отрекъл правото на кредитора да развали договора по отношение на длъжник, за който забавата е в действие, е неуместна. Теоретичният и водещ образователен първоизточник за взаимната неизправност ( § 59, т. VІ Двустранно неизпълнение, Облигационно право, Общо учение за облигационното отношение) не оправдава докладчика и дискредитира съображенията на състава на АС-Варна. За правилното възприемане на взаимната неизправност академик Кожухаров е представил ясен и възприемчив пример – неявяване на нито една страните пред нотариус – в уговорени ден и час, за изповядване на продажбата – или изискуемостта и забавата следва да са настъпили за двете страни еднвовременно, а не само за едната. Очевидно, конкретният случай няма никакво припокриване с цитирания от учебника, поради което и мотивите на АС предлагат една приемлива и удобна привидност, извън контекста на конкретните факти. Нещо повече, взаимната забава не е пречка за упражняване на правото всяка от страните да развали договора (отново § 59, т. VІ Двустранно неизпълнение, Облигационно право, Общо учение за облигационното отношение) , обратното положение, формиращо конструкцията на мотивите на АС Варна, е и без практическа обосновка ( в обратен смисъл Решение по т.д 200/2011 на АС Варна, Решение по т. д 357/2012 ОС – Бругас, Решение по ВАД 218/2007 ВАД при БТПП)
Извод по отношение приетата “неизправност” на купувача:
Отказът да приеме само забавеното изпълнение, без обезщетение за забавата, не квалифицира купувача като неизправна по договорна страна. След 25.08.2009 вече двете страни не са били неизправни, неизправен е бил само продавачът. Възникналото допълнително едностранно правоотношение – гражданска договорна отговорност е задължавало продавача да предложи погасяването не на едно, а на две вземания: 1) вземането, произтичащо от обещанието за изграждане и продажба и 2)вземането за обезвреда от неточното изпълнение. Това би изчерпало целия комплекс от задължения на дружеството продавач към купувача, за да бъде последният смятан за неизправна страна. Или заключението на АС –Варна е, че след като кредиторът е отказал да приеме по-малко от дължимото му, то е и неизправна страна е неиздържано, погрешно, а в случай увреждащо. В нарушение на принципа Рacta sund servanda, АС Варна: с обратна сила е заличил последиците от забавата, поставил е страните в изходна изначална позиция на договаряне без едната – изправната – да е съгласна с това; дал е ново съдържание на договора; преоформил е и аранжирал правата на кредитора към интереса на длъжника. Нагаждайки върху установената в мотивите фикция – взаимна неизправност на страните към определен момент, АС е укрепил и дал ново съдържание на интереса на купувача, само за да отрече правото на разваляне.
-
Приетото за редовно връчване на нотариална покана, изготвена и изпратена от град Каварна, в друг континент – Азия, КНР, гр. Шанхай, не следва да бъде обект на коментар, като вместо такъв, предлагаме мотивите към Решение по т.д. 200/2011 също на Варненския Апелативен съд, по което страна е отново ответника – продавач –строител „Т.К.Г.Е.С.Р.” АД, гр. Б, област София. Мотивите на АС –Варна касаят възражение за нищожност на нотариално- удостоверително действие връчване на нотариална покана в гр. Москва, Руската федерация:
“Нотариалното удостоверяване е нищожно, тъй като нотариусът е нарушил императивното правило на чл.573, ал.1 ГПК вр. чл.3 ЗННД, определящо мястото на нотариалното удостоверяване. Нищожността е изрично предвидена последица в чл.576 ГПК. Нищожните нотариални удостоверявания не се ползват с официална удостоверителна сила. Отделно от изложеното, нотариалното удостоверяване не обективира валидно осъществено връчване на адресата лично от нотариуса или от негов нарочен служител съобразно правилото на чл. 50 ЗННД. Връчването чрез куриерска фирма съставлява връчване чрез трето лице, извън кръга от легитимирани връчители в нотариалното производство по смисъла на чл.50 ЗННД.
В допълнение и помощ на състава на АС – Варна, посочваме, че връчването на съдебни и извънсъдебни книжа в чужбина се регулира от Конвенция за връчване в чужбина на съдебни и извънсъдебни документи по граждански и търговски дела( по които е страна и КНР), а за държавите членки на ЕС – Регламент 1393/2007 година.
Изводи. Въпроси
Практическите последици от решението са ясни и тревожни. Неписаният принцип: който престира късно е в положението на неизпълнил, добива обратното съдържание и тежест – който, когато и да престира, е точно изпълнил. Падежът отпада като времеви критерий за точно изпълнение, респ. ангажиране на отговорност, а забавата и падежът на задължението от различни се обединяват в едно правно явление. От преходни състояния, обслужващи обмена, сделките и договорите се трансформират в такива за неопределено време, чието действие се обуславя от волята, каприза на длъжника. Фигурата на “изправния длъжник”, който е в забава два пъти над уговорения скок, от умозрителен, правен, добива емпиричен смисъл. “Изправената” от АС – Варна неизправност, алюзира не със мотиви към съдебен акт, с наместване, акордиране, трансплантиране на неблагоприятни и нежелани правни последици в правната сфера на кредитора, който вече е не само приемник на неизпълнението, а не страна по договор. На всички длъжници със забава до две години решението предлага своеобразен Reset на последиците от неизпълнението. Това, че решението поставя предимно количествени, а не аналитични въпроси – колко е допустимият и приемлив праг на забавата, за да възникне интерес от разваляне на договора, не омаловажава тежестта и значението му. Недопускането до обжалване от страна на касационната инстанция търпи критика. Квалификацията на макар и непрецизно изложените въпроси, като фактически, а не правни, е спорно. Наследството от строителният потоп след 2007 год. са хиляди неизпълнени в срок договори за изграждане и продажба. Страните по тези договори заслужават тълкуване на нормата на чл. 87 от ЗЗД и установяване на рамки, в които потребителят може да развали договора, включително чрез систематичното тълкуване на Закона за защита на потребителите. Развалянето е приложимо при всяка форма на неизпълнение, включително и забавата. Въпросът е какъв е приемливият срок, в който забавата може да бъде принудително налагана на кредитора и интереса му – 2-3 години, може би давностният петгодишен срок, или докато и когато длъжникът бъде готов да изпълни, с което договорната връзка би придобила теологично, а е не стопанско съдържание? Мълчанието на касационната инстанция е укоримо, доколкото развитието на правото и точното прилагане на закона имат своето основание в това десетки хиляди патологично развити отношения между строител и потребител да добият яснота. Хипотезата и диспозицията на нормата добиват свой живот чрез фактите и страните. Последните дават на нормата смисъл и оправдават развитието на правото така, както ги е установил местния закон ГПК – единствено чрез актове по чл. 290 от ГПК. Необходимостта от яснота и унификация на множество идентични случаи имат за свой адресат и чуждестранни лица по силата на чл. 94 ,ал.1 от КМЧП, които биха възприели правораздаването като раздаване, рулетка, букет от случайности, а не от, принципи, сред които и древния – важното е да си прав, а не изправен ( Марк Аврелий).
Стопански последици
Конкретната патология на последиците от решението добиват следното възможно очертание:
– Решението на ВАС не е допуснато до касационно обжалване на 13.04. 2013 с определение по т.д. 356/2012 на ВКС;
– от 02.09.2009 год. до 13.04.2013 год. законната лихва за забава върху остатъка от неплатената от купувача цена е приблизително 40 000 евро;
– към същата дата между продавача, дружеството “Т.К.Г.Е.С.Р.” АД, гр. Б, област София и купувача са възникнали нови отношения, като освен да получи остатъка от цената 101 360,44 евро продавачът има право и на обезщетение за забавеното плащане на цената в размер на 40 00 евро – законната лихва, считано от 02.09. 2009
– претенциите на купувача за обезщетение от забавата към 13.04.2013 год са погасени по давност;
– правни средства за защита на интересите на купувача липсват; а крайното разрешение на повдигнатия спор не е дадено от съда. Страните са в изходна от преди процеса позиция. Купувачът е обвързан вечно от нежеланата и дегенерирала правна връзка. Интересите и правата на унизената в съдебното състезание страна – чуждестранния купувач кредитор, са единствено във волята и възможностите на длъжника, на когото АС с решението е преотстъпил мисията да приключи спора. Алтернативите на кредитора купувач са две – примирено да придобие собствеността върху ваканционните 115.05 кв., надплащайки 40 000 евро, или с облекчение да отпише пълния размер на аванса;
– Независимо от предпочитаните от купувача опции – доплащане или загуба на вече платени суми, резултатът от решението надхвърля характерните за съдебните решения правоустановяващи последици; актът на АС Варна не е защита и санкция, а кредитиращ неизправния длъжник механизъм. Значителната и съществена забава от основание за отговорност се превръща в инструмент за консолидиране на подлежащи на връщане суми. А решението, освен индулгенция за бъдещи забави, е ценна книга, осребряваща тежка форма на неизпълнение, мотивираща инвестиционни негативи и дефицити.
