СПИРА ЛИ ЧАСТИЧНИЯТ ИСК ДАВНОСТТА ЗА НЕПРЕДЯВЕНАТА ЧАСТ НА ВЗЕМАНЕТО?

(Посвещавам на приятелите на www.gramada.org)

1.Настоящото изложение е остро полемично. То е повече слово, отколкото писание. По тази причина не мога да се вместя във формат на академична публикация с подробни препратки, цитати и позовавания и ги ограничавам до неизбежните. Нямам придобивно намерение към чужд УПИ /Урегулиран Процесуален Имот/, а само прелитам отгоре.

Повод за следващите редове са две решения на Върховния Касационен Съд:

Решение № 610 от 09.12.2008 по т.д. № 391/2008 на Т.К., 1 Т.О. ВКС, постановено от състав Председател: Николай Хитров и членове: Елеонора Чаначева и Емил Марков, докладчик Николай Хитров и

Решение № 22 от 14.07.2010 по т.д. № 428/2009 на Т.К., 1 Т.О. ВКС, постановено от състав Председател: Таня Райковска и членове Дария Проданова и Тотка Калчева, докладчик Тотка Калчева.

И двете решения са постановени по реда на чл.290 ГПК във връзка с чл.280 ал.1 т.2 ГПК във връзка с чл.291 ГПК, т.е. целят преодоляване на противоречива практика. Цитирани са по публикувания им текст в Ciela. По-долу те са споменати само чрез първия им номер- Р.610 или Р.22.

Фронтовата линия между двете решения е следният ясен и прост въпрос: Предявяването на частичен иск спира ли погасителната давност за останалата/непредявената част от цялото вземане?

Обективността изисква добросъвестно изложение на двете тези в съответните решения.

2.1. Според Р.610 /цитирам/:

2.1.1 Нормата на чл.116 б.“б“ ЗЗД следва да се тълкува стеснително, защото въвежда изключения от правилото за непрекъснато течене на давността и има изчерпателно изброяване.

2.1.2 Предявяването на частичен иск и неговото уважаване не спира и не прекъсва давността за останалата част от вземането, която не е предмет на делото.

2.1.3 Съгласно мотивите на т.1 ТР 1/2001 ОСГК в предмета на частичния иск не се включва тази част от твърдяното вземане, която надвишава размера, за който се отнася петитумът на иска.

2.1.4 Спиране и прекъсване следва да има само относно спорното право, т.е. правото, с което съдът е сезиран и за което трябва да се произнесе с решение. Именно относно това спорно право носителят му е проявил активност, докато за непредявената част е налице бездействие.

2.1.5 Друг аргумент в тази насока е запазването на възможността ищецът да предяви дори няколко частични искове и за останалата част от вземането. По този начин обаче би се стигнало до хипотетично удължаване на давностния срок – към срока на съдебния процес би се добавил и трансформирания 5г. давностен срок по чл.117, ал.2 ЗЗД при евентуално уважаване на иска /или повече частични искове/. Допускането на подобна възможност е в разрез със същността и функциите на погасителната давност.

2.1.6 Вярно е, че чл.113 ЗЗД обявява за недействително съглашението, с което се удължават давностните срокове, но по аргумент за по-силното основание това следва да важи и за едностранното им дерогиране по волята на ищеца.

2.1.7 Съобразно изложеното ВКС-1 т.о. приема за правилна практиката, че предявяването на частичен иск нито спира, нито прекъсва погасителната давност за останалата част от цялото вземане.

2.2. Според Р.22 /цитирам/:

2.2.1 С Р.610…е прието, че предявяването на частичен иск и неговото уважаване не спира и не прекъсва давността за станалата част от вземането, която не е предмет на делото. В този случай, с влизане в сила на решението по частичния иск е формирана сила на пресъдено нещо за вземането в предявения размер, а непредявената част не е била включена в предмета на делото и остава извън пределите на СПН. Следователно приетото разрешение не би могло да се приложи към втората хипотеза – увеличение на иска в хода на производството по делото.

2.2.2 Законът в чл.115 ал.1 б.“ж“ свързва спирането на давността с висящност на съдебния процес относно вземането, а не досежно цената на иска, поради което давност не тече от момента на постъпване на исковата молба в съда за пълния размер на дължимата претенция.

2.2.3 Искът следва да се квалифицира като частичен само ако е посочен целият размер на съществуващото вземане и частта, която е съдебно предявена в производството по конкретното дело.

2.2.4 С предявяване на частичния иск се спира течението на давностния срок по реда на чл.115 ал.1 б.“ж“ ЗЗД за цялото вземане, което спиране следва да се зачете в хода на съдебното производство, след като не е формирана СПН по частичния иск.

2.2.5 С предявяването на иска е спряло течението на давностния срок, поради което към датата на предприетото изменение на иска давността не е изтекла за увеличената част от претенцията.

Двете решения са подробно коментирани от Камелия Цолова с. 111-122 в

интересната монография „Частичният иск“, СИБИ, София 2012, с изрично предпочитание към изводите на Р. 22.

3.Анализът на посочените съдебни актове предпоставя инвентаризация на логическата им рамка.

3.1. Когато се постановяват касационни решения по реда на чл.291 ГПК за уеднаквяване на противоречива съдебна практика отново се докосваме до вечната дилема за съотношението между мотиви и диспозитив и тяхната обвързваща сила. Българската съдебна практика, за разлика от други правни системи, последователно ограничава силата на пресъдено нещо /СПН/ само до диспозитива на решението, като отрича СПН на която и да било част от мотивите. Тази практика приемам за обективна даденост, но не и за съвършено божествено откровение.

Ако погледнете диспозитивите на двете коментирани решения, в тях няма да откриете дори и намек за тълкувателната им функция и воля. Те просто отменят две въззивни решения и вместо тях постановяват други окончателни такива: „отменя…осъжда…отхвърля“. Всички аргументи на двете тези от горната т.2 се намират само в мотивите и отсъстват в диспозитива. Тогава на какво основание тези мотиви ще са обвързващи за цялото правораздаване, щом мотивите по нашето право нямат обвързваща сила?

Изглежда редакторите на чл.291 ГПК са усетили с инстинкт колко тънък е ледът на това фигурно пързаляне и във всяка от трите точки/хипотези на посочения текст акцентират върху термина „мотивирано решение“. Като че ли то може да бъде немотивирано?! С този акцент инстинктът им казва, че обвързващата тълкувателна воля за преодоляване на противоречива съдебна практика по чл.291 ГПК е именно и само в мотивите, а не в диспозитива на решението. Правосъдната воля в тези мотиви е с много по-голяма тежест от разрешаването на спора между конкретните страни в диспозитива, защото чрез тези мотиви ВКС предписва правораздавателното поведение на всички републикански съдилища, прилагащи тълкуваната правна норма.

Тази релевантност на мотивите по чл.291 ГПК е безспорна и разбираема, защото без нея споменатата норма не би изпълнила уеднаквяващата си функция. Свенливите поданици на процесуалния канон се страхуват да погледнат дъното на тази истина, защото там ще прочетат еретичния надпис, че и съдебните мотиви в някои хипотези могат да имат обвързваща сила. За да не смущавам каноничната им лоялност, бих предложил компромисен термин за означаване релевантността на съдебните мотиви по чл.291 ГПК, а именно: касационна сила на мотивите или КСМ. Всъщност името няма значение щом е безспорно, че тези решения имат друг център на тежестта, друга гравитация,

извън диспозитива.

Все пак искам да привлека вниманието на тези „диспозитивни каноници“ към колективния труд на Ж.Сталев и М.Андреев, Закон за Гражданското Съдопроизводство със синтез на юриспруденцията, София 1946, на чиято с.401 във връзка с тълкуването на чл.289 и чл. 546 ЗГС дословно пише:“Но имат сила на пресъдено нещо и тия мотиви на решението, които са логически необходимата предпоставка на диспозитива и с оглед на които се определя спорното право. Това са т.н. главни или обективни мотиви (Р.4-25-ОС, Р.225-33-1, Р.225-33-1, Р.264-37-II, Р.359-43-II)“. Едно ехо от Фридрих Савини през 19 в. До около 1960 г., до когато в българското правосъдие присъстваха възпитаници на ЗГС, имаше изолирани решения за СПН на мотивите- напр. Р.1145-56-IV и Р.1258-54-IV.

За един британски съдия това би била абсурдна полемика с банален отговор, защото цялото им право от векове е изградено върху безсмъртната мъдрост на съдебни мотиви, чиито диспозитиви никой не помни и не се интересува. Като римските претори. Времето показва кое е трайното.

Съдебният състав, постановяващ решение по чл.291 ГПК, сам следва да формулира, определи и посочи кои от мотивите на решението му се ползват с такава касационна сила и най-важното – с какъв обем е тълкувателната му воля.

Защото е напълно възможно, дори най-вероятно, обемът на тълкувателната воля да надхвърля конкретиката на решавания казус, тъй като тълкуваната норма е обща абстракция. Това обаче трябва да го решат и кажат авторите на мотивите с касационна сила, а не друг гадател след тях почти като съавтор да „разяснява“ какво те са имали или нямали пред вид и защо тълкуването им се отнася за този случай, а не за онзи. Като последващ психиатър, който разшифрова словото на пациент, без последният да има право на реплика. Защото през задния вход на такъв последващ психоанализ могат да се извършат много касационни пакости чрез разпъване, огъване и въобще деформация и обезличаване на предишни върховни решения – за да се отвори място за нечия актуална оригиналност. Едно е да приписваш на анонимния законодател собствените си хрумвания и съвсем друго да моделираш обема и смисъла на казаното от конкретни живи личности в съседни кабинети.

3.2.Особено внимание заслужава следният пасаж в мотивите на Р.22:

„С Р.610 е прието, че предявяването на частичен иск и неговото уважаване не спира и не прекъсва давността за останалата част от вземането, която не е предмет на делото. В този случай, с влизане в сила на решението по частичния иск е формирана СПН за вземането в предявения размер, а непредявената част не е била включена в предмета на делото и остава извън пределите на СПН. Следователно приетото разрешение не би могло да се приложи към втората хипотеза – увеличение на иска в хода на производството по делото.“

Обаче в текста на Р.610 въобще не откривам такова разграничение на две хипотези, каквото му приписва Р.22. Напротив, съдиите по Р.610 ясно, категорично и единодушно казват следното: „ВКС- 1 ТО приема за правилна практиката, че предявяването на частичен иск нито спира, нито прекъсва погасителната давност за останалата част от цялото вземане“. В това съждение няма никакви уговорки и условия то да е валидно само за хипотеза на частичен иск, приключил като такъв със СПН. За авторите на Р.610 изчерпателен правопораждащ факт, на който се опира тълкувателния им извод, е самото предявяване на частичен иск и нищо друго, никакви модалитети дали и как е завършил този частичен иск. Това е касационно- тълкувателното сърце на Р.610 според авторите му.

Точно обратното се опитва да внуши Р.22 с изречението Следователно приетото разрешение /в Р.610- б.В.Б./ не би могло да се приложи към втората хипотеза – увеличение на иска в хода на производството по делото.“. Напротив, Р.610 не разграничава две хипотези, защото ги поставя под общия знаменател на самото предявяване на частичния иск, валиден и за двете, и толкова. Това е лесно видимо от текста и достъпно за всеки ползвател на обикновения български език. Но, очевидно, авторите на Р.22 целят с твърдяните от тях разграничени хипотези да разчистят касационен терен за собственото си тълкуване, което е противоположно на тълкуването в Р.610. За да избегнат неудобството от „обратен завой“ спрямо друго касационно решение по същия предмет само 2 години по-рано? Няма механизъм, чрез който авторите на по-ранното решение да възразят ако считат, че то се чете превратно. В резултат, вместо да се уеднакви съдебната практика по чл.291 ГПК във връзка с чл.115-117 ЗЗД, след постановяването на Р.22 нейната противоречивост се задълбочава. Така тези решения са се превърнали във флагмани на две взаимно изключващи се съдебни концепции за давността при частичен иск.

4.Въпреки съмнителните предпоставки на повторната касационна интервенция чрез Р.22, въпросът коя от двете концепции е правилната, си остава открит и към неговия отговор няма пряк път. В такива случаи на помощ идва историческо-сравнителният метод на терминологичната юриспруденция, който определя архитектурата на редица европейски правни системи и най-вече на германската.

Както казва Монтескьо „Човек никога не може да се раздели с римляните“.

Почти всички позовавания на римско право са от големия тритомник на Max Kaser, Das Römische Privatrecht, C.H.Beck, München 1996 и особено неговия трети том Das Römische Zivilprozessrecht, който си остава ненадмината системна енциклопедия.

Римските юристи не познават екзотиката „частичен иск“ по три елементарни причини:

4.1.Започването на съдебен процес консумира, изчерпва, погасява самото спорно материално право. Самата висящност на спора, а не решението, лишава повторното му предявяване от предмет. Това е валидно както за древните легисакции след 12-те таблици, така и за формуларния процес след Lex Aebutia (2 в. пр.н.е.) относно осъдителните искове по ius civile. Предявяването на иска преклудира цялото право. При такава ситуация преторът отказвал втори процес поради consumi ipso iure (консумиран по право). Чак при късния когнитивен процес (започнал при Август) материалноправната преклузия се прикачва към решението, а не към висящността.

Тази преклузия настъпва още при конституирането на процеса пред магистрата в присъствието на свидетели, т.н. litis contestatio или удостоверяване на процеса със свидетели. Последните са били необходими, тъй като исковата молба в първичния си вид се появява чак в средата на 5 в.н.е. (libellus conventionis). До тогава процесът е изключително устен. Поради това спорният предмет и рамките на процедурата се обсъждат пред свидетели с тържествени фрази или фиксирани искови формули. Освен проверката на процесуалните предпоставки litis contestatio има следните две основни функции: 1.обвързва страните с предстоящото решение на заклетия съдия и 2.чрез висящността на процеса се преклудира спорното право, той го „изяжда“. За това bis de eadem re agеre non licet = втори път за същото нещо не може да се съдиш. /т.е. не е нужно предишно решение, а само предходно висящо производство/.

Горната материалноправна преклузия чрез иска е станала естествена причина в един процес да бъдат изчерпани всички възможни въпроси по спорния предмет в пълния им размер. В противен случай преторът прекратявал втория процес чрез exceptio litis dividuae=възражение за разделен процес. А увеличение на иск в същото производство било немислим абсурд поради еднократността на litis contestatio и заплахата от exceptio doli=възражение за измама.

За това развитие допринесла римската философия за неделимост на материалното и процесуално право, за тяхното вътрешно единство. С изчерпването/изтощаването на иска като санкция на правото се изчерпва и изчезва и самото материално право. Едното потъва с другото като части на едно цяло с обща съдба.

Без да навлизам в подробности и изключения, поглъщането на материалното право от висящия процес обяснява защо по римското право частичен иск в днешния смисъл е бил принципно изключен.

Точно от тези дълбоки римски корени идва чл.49 ал.2 на Закона за Върховния съд на Обединеното кралство /1981 г./, според който съдът трябва „така да упражнява своята юрисдикция, че да осигури, доколкото е възможно, всички аспекти на спора между страните да бъдат напълно и изцяло разрешени, за да бъде избягната множественост на съдебните спорове по същите въпроси“. Същата идея съдържат прецедентните мотиви на Henderson vs. Henderson (1843-1860), според които „съдът трябва да изисква от страните по делото да предявят целия спор и не ще приеме същите страни да започнат производство със същия предмет по претенции, които са могли да предявят в предишния, но са ги пропуснали поради небрежност, невнимание или просто случайно“.

4.2.Втората липсваща предпоставка за появата на римски частичен иск е, че римското частно право не познава давността. Исковете на класическото право не са били ограничени със срокове и е можело по всяко време да бъдат предявени, а главен фактор за ускоряването им била евентуалната загуба на доказателствени средства като смърт на свидетел, заличаване граници на имоти и т.н.

За пръв път император Теодосий II със закон от 424 г.н.е. въвежда обща давност от 30 години за вещни и облигационни притезания – съобразно средната продължителност на живота в Римската империя от около 30 години, видно от датите върху надгробни паметници. Този период от време погасява самото право, самото притезание, а не само съдебната му санкция. Като ехо от

древните легисакции, които консумират спорното материално право /вж.4.1/, при 30 годишната давност на Теодосий II то просто умира. И в двата случая материалното право е преклудирано, т.е. то повече не съществува и няма за какво да се спори пред съд. Това означава в исторически план, че преклузивните срокове са възникнали преди давностните.

Друга интересна последица на материалноправния ефект на тази следкласическа погасителна давност е нейното съотношение към придобивната давност. Докато погасителната умъртвява материалнто правото, придобивната го ражда.За това при Теодосий и Юстиниан те са неделим институт, две страни на една и съща монета. Едната наричали praescriptio extinctiva=възражение за погасяване, а другата- praescriptio acquisitiva=възражение за придобиване. Обърнете внимание на изящната симетрия, идваща от древната неделимост на материално и процесуално право в Рим. Чак през 19 век европейските кодификации ограничават погасителната давност до чисто процесуален ефект, откъсвайки я от материалното право и то благодарение критиката на Friedrich Carl von Savigny в System des heutigen Römischen Rechts, Berlin 1840.

Такива времеви граници, или по-скоро липсата им, изключвали римски правен интерес от фрагментиране на иска.

(Бих посъветвал любителите на днешното заповедно производство да хвърлят поглед върху римските интердикти като автентичен корен на това производство – вместо да оригиналничат).

4.3. Третият отрицателен фактор за появата на частичен иск в Рим била липсата на процесуални/съдебни такси към държавата или нейните органи за осъществяване на правосъдие по конкретен спор. Преторската формула не съдържала предписание и за възстановяване на съдебни разноски. Изключение били някои разходи по принудителното изпълнение на постановено решение, както и разноските по обжалване пред делегат на императора в късния когнитивен процес.

Само император Калигула (37-41 г.н.е., наследник на Тиберий и предшественик на Клавдий) си позволил въвеждането на процесуален данък в размер на 1/40 т.е. 2.5% /два и половина процента/ от стойността на спорния предмет, но този данък не преживял четиригодишното му управление.

По тази причина никаква държавна/процесуална/съдебна такса не била фактор за тактиката на даден съдебен спор в Рим.

5.В заключение може да обобщим, че частичният иск „расте“ там, където:

а/няма законово изискване за изчерпване на всички аспекти на спора в пълния им размер в един процес, т.е. частичното предявяване на притезанието не преклудира неговата непредявена част, с възможност за следващо предявяване в нов процес или увеличение на иска в същия.

б/продължителността на погасителната давност позволява последователно исково предявяване на части от спорното вземане в рамките на разумен давностен период.

в/държавната такса върху иска е болезнена величина, която мотивира неговото фрагментиране.

Защото „полярната звезда“ на частичния иск е пълният размер на иска. Само доколкото в „чакалнята“ на частичния иск се намира допълнителното искане за останалия размер, само дотолкова първият е частичен. В този аспект те са логически неделими величини и понятия.

6.Процесуалните закони на България след 1878 г. третират по различен начин възможността за фрагментирано предявяване на искове.

При действието на Закона за Гражданското Съдопроизводство 1899-1951гг. /ЗГС/ има две качествени стъпала в развитието на нашия граждански процес – 1899-1930 гг. и 1930-1951 гг. Първообразът на ЗГС – 1899 г. е Уставът за Гражданското Съдопроизводство на Руската Империя /УГС/ в почти пълен превод /вж. П. Абрашев, Гражданско Съдопроизводство, Лекции, т.II, София 1914, стр.64/. В тогавашната литература позоваването на руска касационна практика количествено превъзхожда другите европейски сравнения. Това обяснява тогавашната популярност на руския процесуалист В.Л.Исаченко и на неговия коментар на руския Устав за Гражданското Производство, тритомник в две преводни български издания до 1926.

През 1930-1934 гг. се предприема сериозна реформа на ЗГС-1899 г. с изоставяне на някои руски образци, нова систематизация, преподреждане и номериране на текстовете и осезаемо германизиране на някои институти. Причината е много проста – изчезването на Руската империя като референтен източник на българското правосъдие и политическата и династическа ни близост до Германия. Тази редакция на ЗГС действа до окончателната му отмяна и заместване от ГПК-1952 г.

Любопитен е следният паралел в българската гражданска процесуална наука спрямо тези три епохи на нашето съдопроизводство. Всяка от тях си има свой академичен патриарх с безспорен авторитет:

1899-1930 гг. Петър Абрашев

1930-1951 гг. Димитър Силяновски

1951-2007 гг. Живко Сталев

След 2007 г. патриарх няма. Не съм сигурен дали има и църква.

6.1.Според П. Абрашев /цит.съч. с.60/ „раздробяването на едно цяло искане на няколко иска, имащи едно и също основание, не може да бъде допустимо, освен ако ищецът заяви, че той намалява искът си до размера на сумата по дадения иск, като се отказва веднъж за винаги и безвъзвратно от оная част, която е изключил от стойността на искането“. Пак там той подчертава, че ответникът може да направи отвод за подсъдност, вместен във възражението му за раздробяване на иска (litis dividuae exceptio)- вж. горната т.4.1.

Авторът посочва, че по тогавашната френска и германска доктрина раздробяването на исковете е само тогава недопустимо, когато от цената на спорния предмет зависи подсъдността- пак там с.64. Той цитира и мнението на Исаченко досежно руската процесуална практика, че такова раздробяване следва да се счита за допустимо, тъй като според закона не е свързано с никакви процесуални последствия за ищеца, стига да не уязвява подсъдността с.60 т.3 под линия.

За посочения период обаче /до 1914/ Абрашев сочи за меродавно Решение №18/1912 на Върховния касационен съд, че „дробенето на исковете за наследство на части не е позволено и че въпросът за това недозволено дробене е от обществен ред“. Пак там, с.60 т.5 под линия. Сравнете това пророческо решение на българския ВКС от 1912 с чл.49 ал.2 на Закона за Върховния съд на Обединеното кралство /1981/, в края на горната т.4.1.- и преценете дали няма с какво да се гордеем.

6.2.Извън „раздробяването“ на целия иск в отделни процеси остава увеличението на иска до пълния му размер в същия процес след частичното му предявяване в исковата молба. Такова увеличение на иска е форма на неговото изменение и според чл.86/192а ЗГС то може да се заяви в допълнителна искова молба и се допуска „само ако ответникът в допълнителния си отговор изрично е дал съгласие за него“. Съгласието на ответника за такова увеличение е абсолютно условие за допускането му, тъй като „наредбата, която забранява изменението на иска без съгласието на ответника е установена в изключителен интерес на последния“– Д. Силяновски, Гражданско съдопроизводство,т.II, София 1941, с.55.

Това обяснява защо по ЗГС частичните искове са били рядко явление- защото предпазливият процесуален покер на ищеца чрез частичния иск зависел от волята на ответника, срещу когото покерът е насочен.

6.3. Що се отнася до ГПК-1952 г., там няма спор, че частичният иск е възможно и срещано явление- (вж. Силяновски-Сталев, Граждански Процес,т.1, София 1958 и Ж.Сталев, Българско Гражданско Процесуално Право, София 1966) и последващите седем издания. Това е функция на редакцията на чл.116 ГПК-1952 г., както и възприетата концепция за предмет на делото и за увеличената част на иска като нов иск. Между 1952 и 1990 предявяването на частични искове между стопанските субекти в държавно регулираната икономика /т.н. „социалистически организации“/ беше почти невъзможно поради законовото изискване за пълно, всестранно и своевременно разрешаване на споровете между тях пред Държавния арбитраж. Следователно, приложно поле за частични искове останаха споровете пред редовните съдилища между частни лица или тези с международен елемент.

Друг естествен сдържащ фактор срещу разпространението на частични искове беше рискът от погасителна давност, тъй като предявеният частичен иск нито спираше, нито прекъсваше давността за непредявената част на съответното притезание – според господстващата тогава теория и практика, /например Р.№3205/25.12.1972 по гр.д.№2364/72 на ВС I ГО/. Такъв иск имаше смисъл само ако бъде предявен в началото на давностния срок, за да има време да завърши частичният процес със СПН и да започне следващият до пълния размер ИЛИ този остатъчен размер да бъде инвокиран чрез увеличение на иска още в първа инстанция преди окончателното решение. Т.е. – своевременна трансформация на частичния иск в пълен такъв, за да не бъде погасен по давност остатъчният размер.

Горните обстоятелства държаха явлението „частичен иск“ в едни нормални пропорции като интересна и остроумна конструкция, подходяща за интелектуална гимнастика – но извън центъра на процесуалната сцена.

7.Мотивационната среда спрямо частичния иск обаче рязко се промени след 1990 г. чрез две основни събития:

7.1.Безпрецедентната за Европа държавна такса от 4% върху цената на иска /ЦИ/ без фиксиран таван.Страната с най-проблемното правосъдие в Европейския съюз се оказва и с най-скъпото правосъдие! Ако римският император Калигула възкръсне с неговия съдебен данък от 2.5% върху спорния предмет, в България той би се чувствал като малолетен между батковци./вж горе 4.3./

Хронологията е приблизително следната:

1953 г. до 1970 г. действа ДТ 3% върху ЦИ – обн. Известия бр.17/53.

1970 г. е потвърдена ДТ 3% върху ЦИ – обн. ДВ 1/1970.

Обаче през 1991 г. ДТ става 4% върху ЦИ – обн. ДВ 77/1991.

1992 ДТ г. остава 4% върху ЦИ – обн.ДВ 71/1992.

2008 г. в „чест“ на ГПК-2007 г., ДТ си остава 4% върху ЦИ- и до днес.

Според едно сравнително изследване от 2015 на проф.д.р Жасмина Попова за съдебните такси в ЕС нещата стоят така:

Франция – със Закон №77-1468/30.12.1977 е установен принципът на липса на таксуване на искове, предявени пред граждански и административни юрисдикции. Французите се шегуват, че тяхната съдебна такса са я платили през 1789 по време на Френската революция.

Люксембург – няма съдебни такси за гражданскоправни спорове.

Белгия – фиксирана съдебна такса от 35 до 186 евро.

Испания – фиксирана съдебна такса от 90 до 600 евро.

Кралство Нидерландия – фиксирана съдебна такса от 251 до 4732 евро.

Обединено Кралство– фиксирана съдебна такса от 41 до 2233 евро.

Дания – 1,2% от стойността на иска, но таван от 10 000 евро.

Швеция – фиксирана съдебна такса от 251 до 4732 евро.

Финландия – фиксирана съдебна такса до 179 евро.

Унгария – фиксиран таван от 4765 евро.

Германия – до 500 000 евро- прогресивна, с таван 1,5% в/у ЦИ.

над 500 000 евро – три промила в/у ЦИ.

4% ДТ без таван си е чиста продажба на правосъдие. Тя е несъвместима с чл.40 на Магна Харта 1215г, където крал Джон обещава:“На никого Ние няма да продаваме, на никого няма да отказваме или да отлагаме право и правосъдие“. Впрочем, всяко олигархично деспотство очаква своята Магна Харта. Чужда не се присажда. Аз имам една идея към българските олимпийци на съдебни такси: След като продавате правосъдие срещу 4%, защо не сложите върху тези 4% и ДДС 20%?! Щом е продажба на услуга, защо да няма и ДДС? Не са се сетили, не е станало?!

(Друга метастаза на същия този съдебно-ценови тумор е масовото предявяване на обикновени осъдителни искове чрез започване на производство по несъстоятелност вместо директен исков процес. Предимството е очевадно – ДТ за несъстоятелността е само 250 лв., а не 4% върху ЦИ. Обърнете внимание как нормален осъдителен иск перверзно се замества от преобразуващо/потестативно искане за откриване производство по несъстоятелност. Използва се и ефектът за прекъсване и спиране на давността по чл.628а и чл.685а ТЗ като заместители на чл.115-117 ЗЗД. Освен това, несъстоятелността се влачи с години и е петно върху търговската партида на ответника. Нормата на чл.629 ал.6 ТЗ, че делото по несъстоятелността се обявява за решаване най-късно в тримесечен срок от образуването му е неприличен стар виц, на който вече никой не се смее. Рекет чрез бавен процесуален тормоз. Това е скритата формула на един неотшумял наш съдебен скандал с името на виенски дворец. За режисьорите на този театър е недостъпна логиката на законите на Август от 17г. пр.н.е., че процесът се прекратява ако в рамките на 18 месеца от започването му не бъде постановено решение=mors litis /Leges Iuliae Iudicorum Privatorum Publicorum/ Вж. Kaser, op.cit., s.400. Очевидно става въпрос за несъвместими цивилизации.)

При плашещата непредвидимост и бавност на правосъдието, 4% начален залог върху цената на иска без фиксиран максимум е безспорен охладител на всеки съдебен ентусиазъм. Естествено възниква инстинкт за някакъв проучвателен инструмент, чрез който да се изпробва както отношението на съда към дадена претенция, така и защитните средства на ответника срещу нея. Такава удобна „пробна сонда“ към несигурния изход на бъдещ спор се оказва частичният иск, който придобива особена привлекателност след 1991 при 4% неограничена ДТ и прехвърляне на стопанските спорове с огромен интерес към редовните съдилища- след ликвидиране на държавния арбитраж.

7.2. ГПК-2007 г. подари на ищеца по частичен иск принудителната ранна процесуална изповед на ответника.

С ГПК-2007 г. бяха въведени сурови преклузивни последици спрямо отговора на исковата молба от ответника. Съгласно чл.131 ал.2 ГПК-2007 г., този отговор трябва да бъде изчерпателен спрямо допустимост, становище по същество, възражения, доказателства и оспорване на документи. Последицата от неизпълнението на тези предписания е погасяването на процесуалните права за тях-чл.133. Т.е., ГПК-2007 г. изисква ответникът напълно да разкрие тезата си и нейния доказателствен потенциал още с отговора на исковата молба, далеч преди първо заседание. С други думи, ответникът да влезе в играта с открити карти.

В ГПК-1952 г. такава процедурна гилотина нямаше. Съгласно неговият чл.109 ал.1, чак в първо заседание „всяка страна е длъжна да направи и обоснове всичките си искания и възражения и да се произнесе по наведенте от другата страна обстоятелства“. Според чл.110 ал.3: „по изключение в следващото заседание страните могат да навеждат нови обстоятелства и да представят и посочват нови доказателства само ако без тях не може да се постанови правилно решение и ако е внесена допълнителна ДТ“. Т.е., принципно е възможно дори във второ заседание /срещу незначителна глоба-ДТ/ посочването на нови аргументи и на нови доказателства. Нямаше я обаче преклузията на чл.133 ГПК-2007 г..

Според чл.214 ал.1 ГПК-2007 г. „до приключване на съдебното дирене в първа инстанция ищецът може да измени само размера на предявения иск“. Също пред първа инстанция чл.116 ГПК-1952 г. разрешаваше „ищецът…да увеличи, да намали или да измени своето искане“./Не е тук мястото да коментирам разликата между иск и искане по двата закона/.

Ясно е, че ГПК-2007 г. дава време на ищеца до началото на устните състезания пред първа инстанция да обмисли и реши дали да увеличи размера на иска си. Обаче далеч преди този краен момент ответникът, в отговора си на исковата молба и под страх от преклузията на чл.133, вече е разкрил всички свои козове, цялата си теза, възражения, оспорвания, доказателства и т.н. Това американците наричат “mandatory disclosure”-„задължително разкриване“, което ищецът наблюдава и проучва, за да реши дали да увеличи иска си. Същото разкриване по ГПК-1952 г. бе едновременно и взаимно до края на второ заседание, поради което до последния момент нямаше сигурност за картите на противната страна. Докато кройката на ГПК-2007 г. предлага достатъчно време между „задължителното разкриване“ от ответника на позицията му и нейния потенциал /още с отговора на исковата молба/ и крайния срок за ищеца да увеличи размера на иска си /до устните състезания/, анализирайки разкритата и непроменима теза на ответника. При търговски спорове изменението на иска по чл.372 , ал.2 ГПК-2007 става в срока за допълнителна искова молба, но и тя също е след изчерпателния отговор на ответника. Именно тази времева ножица е вирусът на частичните искове по действащия наш закон. Така те стават едно ефективно разузнавателно оръжие в ръцете на ищеца, който се възползва от „кастинга“ на ответните възражения и доказателства, за да направи основателни предположения за изхода на делото и дали да премине от частичен към пълен размер. Това информационно предимство обяснява увеличената популация на частични искове и нарасналото касационно внимание към тях. Те се оказват удобен и привлекателен застрахователен механизъм на икономически силния, който разполага с времето и средствата за ролята на ищец в едно бавно, скъпо и непредвидимо правосъдие. Така търсенето им нараства, а от там и желанието на обслужващата сфера да подобри предлагането.

8. За да осигурят пълен простор пред частичните искове, техните майстори насочиха вниманието си срещу последното им ограничение и единствения сдържащ ги фактор – рискът от погасителната давност за непредявената част на иска до пълния му размер. /вж горната т. 6.3./ Тук нещата се оказаха по-сложни и изискващи подготвителни инженерни мероприятия, за да се подкопаят основни вековни понятия на гражданския процес като:

-индивидуализиращи белези на иска,

-цена на иска и

-предмет на делото

Без такава „инженерна подготовка“ няма как да се твърди равенство между предявен частичен иск и съдебен процес относно цялото вземане, за да се стигне до диспозицията на чл.115 ал.1 „ж“ ЗЗД, че давност не тече. Т.е. че предявеният частичен иск спира давността за цялото вземане, вкл. и за непредявената негова част.

Че майсторите на частичния иск се движат умишлено и целенасочено по този маршрут, личи от следната впечатляваща мисъл в мотивите на Р.22: “Чл.115 ал.1 б. „ж“ ЗЗД свързва спирането на давността с висящност на съдебния процес относно вземането, а не досежно цената на иска, поради което давност не тече от момента на постъпване на исковата молба в съда за пълния размер на дължимата престация“. Казват ви ясно и недвусмислено, че висящността на съдебния процес няма връзка с цената на иска?!? Казват ви също така, че пълният възможен размер на дадено материално право е предмет на висящ съдебен процес, независимо от посочения от ищеца размер на иска, формулиран петитум и внесена държавна такса като абсолютна процесуална предпоставка?!? Това не могат да го кажат, без да считат, че увеличението на частичния иск до пълния му размер не е нов иск. И го твърдят без никакъв опит за корективен анализ на тези понятия и без логическа конструкция към крайния извод. Това си е чисто декларативно съдебно нормотворчество без законодателни мотиви.

9.Обективните и субективни предели на висящия съдебен процес НЕ могат да са различни от обективните и субективни предели на предявения иск, предмет на висящия процес. Процесът е дотолкова висящ, дотам и доколкото е валидно предявен неговият иск. Размерът на иска е онази част на спорното материално право, с която е сезиран съдът. Няма висящ съдебен процес без сезиран съд, а съдът не може да бъде сезиран с нещо извън размера на иска. Следователно, съдебният процес е висящ само в размера на предявения иск и не може да бъде висящ за непредявения размер на спорно материално право/вземане/притезание.

9.1.Още през 1914 г. П. Абрашев /вж.горната т.6.1./ изключва фрагментираното предявяване на дадено вземане по ЗГС и добавя:

„За цена на иска се счита показаната в исковата молба.“ /цит.съч. с.58/.

„С решението си съдът няма право да се произнася по предмети, за които не е било предявено искане, нито да присъжда повече от туй, което са искали страните – чл. чл.109, 639 ЗГС“, /цит.съч. с.453/.

9.2.През 1941 г. Д. Силяновски, Гражданско Съдопроизводство, т.II, София 1941 г., заявява:

„Посочените по-горе три елемента, а именно: страни, основание и петитум са трите главни характеристики на спорния предмет или както още се казва – на предмета на процеса“. – с.21.

„Изменението на петитума ще води до изменение на иска изобщо… Когато ищецът първоначално е искал осъждането в размер,например, на хиляда лева, а впоследствие на две хиляди…ще имаме изменение на иска“- с.52

„Изменението на иска, в който и да е от неговите елементи, е допустимо със съгласието на ответника…“ чл.86 ЗГС – с.55.

9.3.През 1946 г. в своя анотиран коментар на ЗГС Ж.Сталев и М.Андреев /вж. горе 3.1./ на с.401 изрично посочват, че:

„Но ако първоначално ищецът е предявил иск за част от едно вземане и искът е бил уважен, след това може да се предяви нов иск за остатъка (Р.20-45-III)“

Обяснимо е защо те дават пример с два последователни частични процеса-защото увеличението на иска в рамките на един и същ процес съставлява изменение на иска, допустимо само чрез малко вероятното съгласие на ответника – чл.86 ЗГС и предходната т.9.2.

9.4.През 1958 г. в първия курс по Граждански Процес след приемане на ГПК-1952 г., т.I Д.Силяновски и Ж.Сталев

-остават на становището си, че: „Спорният предмет се индивидуализира чрез страните, основанието и петитума на иска“– с.281.

-„Макар страните и основанието да са едни и същи, спорният предмет ще бъде различен, щом петитумите не са тъждествени“- с.282.

-„Поради това,че петитумът е индивидуализиращ белег на иска, то и неговото изменение води до изменение на иска изобщо“– с.302.

-„Петитумът се изменява и когато се предприема неговото увеличение или намаление“– с.302

-„Постановеното по един частичен иск решение влиза в сила само за предявената част от иска, но не и за непредявената част“– с.441.

-„Частите от едно цяло не са никога едно и също нещо. Разгледани поотделно, те са различни неща. Само съвкупността на частите е тъждествена с цялото. С разделянето на вземането всяка част започва да съществува отделна за себе си. Затова спорният предмет по първия и втория частичен иск не е тъждествен и следователно решението по първия иск не съставлява пресъдено нещо по втория. По втория иск съдът ще се занимае както с въпроса за допустимостта, така и с тоя за неговата основателност, без да държи сметка за това дали първият иск е бил уважен или отхвърлен.“- с.441.

Последният цитат е особено важен за онези, които после ще твърдят, че увеличената част на иска не е нов иск.

9.5. В своята докторска дисертация „Сила на пресъдено нещо в гражданския процес“ , София, 1959 г. Ж. Сталев е на категоричното мнение, че:

„Предметът на делото е твърдяното или отричано от ищеца гражданско право, чието съществуване или несъществуване той иска да бъде установено от съда със СПН. С други думи, предмет на делото е спорното гражданско право“.- с.150.

„Възможно е също така ищецът да претендира само една количествено определена част от известно вземане /т.нар. частичен иск/. Само претендираната част от вземането ще стане предмет на делото. Вън от него ще остане непретендираната част.“- с.154.

„Предмет на делото и на СПН не става правоотношението в неговата цялост, а само тази негова съставка, която е била съдебно предявена“.- с.178.

Изглежда определението на Сталев за предмет на делото досежно връзката му с материалното право е близко до понятието за иск на Iustinian, Institutiones 4.VI:

Actio autem nihil aliud est

quam ius persequendi iudicio

quod sibi debеtur.

Искът впрочем не е нищо друго

освен правото да търсиш чрез съд

каквото ти се дължи.

9.6. Във фундаменталната си статия „Изменение на иска, оттегляне на иска и отказ от иск“, Социалистическо право кн.10-1964 г. проф.Живко Сталев заявява следното:

„Изменението на иска по правило включва в себе си предявяване на един нов иск, който е друг, различен спрямо първоначално предявения.“-с.8.

„Прибавяне на нов иск ще имаме даже, когато няма обективно или субективно съединяване на искове, ако първоначалният иск е бил предявен като частичен и ищецът увеличава искането, като предявява изцяло или отчасти непредявената част от правото.“- с.8.

„Тази част от правото, която се предявява с увеличението на петитума /изменение на иска/, ще стане предмет на делото едва чрез изменението на иска. Тогава ще възникне спрямо нея висящност на делото, тогава спрямо нея ще се прекъсне давността и ще почнат да текат мораторни лихви, ако те се дължат съобразно естеството на правото“.– с.9

„Нима може да се приеме, че съдебното предявяване на едно вземане е в състояние да прекъсне давността не само спрямо предявеното вземане, но и спрямо всякакви други вземания между същите лица?…Отговорът не може да бъде друг освен отрицателен.“- с.11.

9.7. Още в първото издание на курса си по Българско Гражданско Процесуално Право, София 1966 г., проф. Живко Сталев обяснява следното:

-„Ищецът може да въведе като предмет на делото само част от спорното право /например да предяви иск за част от дадената в заем сума/. Тогава само тази част става предмет на делото, а не цялото материално право. В такъв случай говорим за частичен иск.“- с.176

-„Изменението на иска чрез увеличаване се състои в предявяване на допълнителен иск относно такава част от същото право, която не е била предявена с първоначалния иск. Увеличението на иска може да бъде предприето както когато първоначалният иск е бил заявен като частичен, така и когато ищецът е смятал, че с него предявява правото си в целия му размер.“

„Изменението на петитума ще води до изменение на иска изобщо. Оттогава ще се породят и последиците от предявяване на иска за тази част. Защото този иск е спрямо първоначалния иск един нов иск /1327-64-III/“- с.351.

-„Когато ищецът предявява с иска не цялото спорно право, а само част от него /т.н. частичен иск/, със СПН се установява само предявената част от правото, ако съдът е уважил иска.“ – с.282

9.8. Това принципно становище на проф. Сталев към частичния иск и предмета на делото остава непроменено във всичките осем издания на учебника му, вкл. и последното девето при действието на ГПК-2007 г., издадено за него посмъртно, в съавторство с Анелия Мингова, Огнян Стамболиев, Валентина Попова и Ружа Иванова: Българско Гражданско Процесуално Право, София 2012 г.. Достатъчно е само да цитирам:

„По своята същност увеличението на иска е предявяване на нов, допълнителен иск към първоначално предявения относно такава част от същото спорно право, която не е била предявена с първоначалния иск /1327-64-III/.“– с.473. Сравнете го с втория цитат на изданието от 1966 г. и препратката към същото Р. 1327-64-III от предходната т. 9.7.

9.9. От горната селекция цитати на именити български процесуалисти през последните 100 години могат да се направят следните прости обобщения по предмета на настоящото изложение:

9.9.1. Увеличението на иска /вкл. и при частичен иск/ представлява един нов, друг, различен иск спрямо първоначално предявения.

9.9.2. Предмет на делото и на СПН не става правоотношението в неговата цялост, а само тази негова съставка, която е била съдебно предявена. Защото предмет на делото е само твърдяното спорно материално право в предявения му размер.

9.9.3. Тази част от правото, която се предявява с увеличението на петитума /изменение на иска/, ще стане предмет на делото едва чрез и от момента на изменението/увеличението на иска.

9.9.4. Страни, основание и петитум са трите главни характеристики на спорния предмет или както още се казва- на предмета на процеса/на делото.

Уместно е в хода на такова изложение да хвърлим поглед върху физиономията на институтите „предмет на делото“ и „частичен иск“ в европейски страни с най-близка до нашата процесуална традиция – Австрия и Германия. Но тази кратка илюстрация трябва да бъде умерено дозирана само за целите на сравнителния анализ в полза на българската действителност, без да се превръща в сълзотворен газ или вносен парфюм на егоистична теза.

10.1.Почти цялата ни процесуална наука през последния век е ориентирана в различна степен спрямо германския граждански процес /закон, съдебна практика и литература/ като ненадмината логическа система от абстракции и справедливи разрешения върху устойчив процесуален закон от 19 век. Достатъчен е само един поглед върху използваната литература в елитните произведения по българско гражданско процесуално право. Каквото германците и австрийците са в музиката, това са и в правото.

10.2. Кройката на ГПК-2007 г. бе създадена с помощта на австрийски експерти, включително и концепцията на касационното обжалване с първообраз австрийския процесуален закон. Макар тези австрийски експерти впоследствие да се разграничиха изрично от неудачния краен вариант на българския кодекс./вж.Rechberger-Oberhammer, Das neue Zivilverfarhrensgesetz Bulgariens, Wien Graz 2008, s.169/.

10.3. Българският граждански процес не може да се развива в изолиран вакуум от цялостната европейска еволюция, защото ще рискува появата на институти-мутанти извън общата еволюционна тенденция. Една далечна природна аналогия би било откъсването на Австралия от Азия като отделен изолиран континент и появата на кенгуру. Ние нямаме нужда и полза от подскачащи процесуални уникати.

Българският процесуален закон, наука и правосъдие имат постоянна необходимост от сигурен европейски ориентир и надежден парапет, който да ги предпази от залитане, както и да ползват науката и правосъдието на развити нации като цивилизационен буксир.

Доста клетници в навечерието на ГПК-2007 г. твърдяха, че ГПК-1952 г. ни държал далеко от Европа и затова бил потребен нов кодекс. Да не се окаже сега, че някои оригинални новости са ни отдалечили още повече от Европа? Само заради великолепния учебник на Живко Сталев /за чието подобие няма абсолютно никакъв шанс!/ следваше да се въздържат от разрушаване на нормативната му основа. Институциите на Гай са също учебник, надживял всеки римски закон.

10.4. Според австрийската доктрина понятието за предмет на делото или спорен предмет /Streitgegenstand/ съобразно §226 и §235 ZPO се определя от два елемента: исковия петитум и основанието на иска, т.е. конкретното искане и подкрепящите го факти или „двояко понятие=zweigliedriger Begriff“. Т.е. касае се за чисто процесуална дефиниция на спорния предмет и изрично се подчертава, че предмет на делото НЕ Е материалноправната претенция. /вж.Rechberger-Simotta, Zivilprozessrecht, Wien 2009, s.192-193/. И това за Австрия е безспорното господстващо виждане.

За целта на настоящото изложение горното е достатъчно да се разбере, че австрийската концепция за предмет на делото изключва възможността към този предмет да се приобщи процесуално непредявена част на дадено материално право.

10.5. Същата концепция, дори в по-висока степен, се подкрепя от германската процесуална наука и практика.

10.5.1. За германците предмет на делото/спорен предмет/Streitgegenstand e това, което се спори и решава в процеса или с други думи – само предявеното искане, самият петитум и нищо друго. Т.е. еднозначно понятие за спорен премет=eingliedriger Streitgegenstandsbegriff/вж.Wolfgang Lüke, Zivilprozessrecht Beck-München 2006, s.160/. Още по ясно и категорично: „Спорният предмет е искането за решение, определено чрез петитума на иска и изложените обстоятелства“– (вж Rosenberg/Schwab/Gottwald- Zivilprozessrecht, 17 Auflage, Beck-München 2010,s.165 punkt 26, s.508). Дори в изданието на същия курс през 1986 г. с.569 Rosenberg/Schwab го казват съвсем кратко: „спорен предмет е искането за описаното в петитума решение“. В сравнение с австрийците тук в още по-малка степен може да се поддържа, че предмет на делото може да бъде материално право извън обема на петитума.

10.5.2.Що се отнася до частичните искове, при тях германците различават два вида: явни частични искове (offene Teilklagen) – когато предявената претенция е декларирана като част от по-голяма, с резерва за остатъка (§322 ZPO) и

прикрити частични искове (verdeckte Teilklagen) – когато предявената претенция НЕ е декларирана като част от по-голяма и остатъкът се предявява самостоятелно в следващ процес. (§323 ZPO)- (Вж Lüke, op.cit.s.141, s. 344 и Rosenberg/Schwab/Gottwald, op.cit s.883 и нюансите на СПН при отхвърляне на иска).

Rosenberg/Schwab/Gottwald са на мнение, че:

-при частичен иск процедурно висяща е само предявената му част и че тази висящност възниква със самото предявяване – цит. съч., с.540 т.9-11.

-при частичен иск спирането на давността е само спрямо предявената част на вземането, а не спрямо цялото преюдициално правоотношене – цит.съч., с.545 т.42.

11.Институтът на давността по българското право е преживял разнопосочно развитие в различните закони от края на 19 век. До приемането на действащия ЗЗД през 1950 г. нормировката е следната:

11.1. В ЗЗД-1892 г. давността не е част от облигационния закон.

Само в чл.141 ЗЗД – 1892 г. давността е посочена като един от деветте способа за погасяване на задължения, наред с плащане, подновяване, опрощаване, прихващане, сливане, погиване, унищожение и прекратително условие.

11.2. Самите норми на давността са събрани в отделен Закон за давността от 1898 г. /ЗД/, съществувал чак до 16.11.1951 г. Той обаче не е единствен – изолирани хипотези на давността остават разхвърлени в други закони като сроковете за унищожение на договорите – чл.чл.205,275,310 ЗЗД-1892 г. и чл.чл.612, 613 ТЗ- вж.П.Абрашев, цит.съч., с.46.

11.2.1. ЗД-1898 г. съдържа 54 члена и обхваща както нормите на придобивната давност, така и на погасителната.

11.2.2. Отделение/Раздел III на ЗД-1898 г. е озаглавено „За погасяване на исковете“ с последователна редакция на отделните хипотези за погасяване именно на искова защита, а не на самите задължения, за разлика от чл.141 т.9 ЗЗД -1892 г. шест години по-рано.

Извън очевидния дуализъм между материалноправно и процесуално естество на погасителната давност, П.Абрашев в цит. съч. с.47, коментирайки забраната на чл.5 ЗД-1898 г. за служебно прилагане на давността подчертава, че: „След просрочието на иска материалното право все още продължава да съществува…като естествено или морално задължение (obligatio naturalis) и ако задълженият би заплатил дълга си въпреки давността, той не би имал право да иска обратно платеното като платено sine causa/без основание“.

Това оригинално виждане на Абрашев поставя давността в тройна перспектива не само спрямо материалното и процесуално право, но и като оцелял институт на естественото право – и до днес, вж. чл.118 ЗЗД-1950 г.

11.2.3. ЗД-1898 г. също определя кога давност не тече /чл.15/, кога давност спира /чл.16/ и кога давността се прекъсва /Глава III/, които са принципно аналогични на чл.115-116 ЗЗД-1950 г. Просто ЗД-1898 г. регулира хипотезите на спряла давност /чл.16/ извън тези на нетечаща давност /чл.15/, за разлика от чл.115 ЗЗД-1950 г., който ги обединява в един списък. Това е важно, за да се разбере, че с критериите на ЗД-1898 г. не всяка нетечаща давност е спряла давност – както изглежда в чл.115 ЗЗД-1950 г.

11.3. За отбелязване е, че в ЗД-1898 г. липсва точна версия на чл.115, б.) „ж“ ЗЗД-1950 г.: „Давност не тече докато трае съдебният процес относно вземането“. Обаче ЗД-1898 г. съдържа смислов аналог /първообраз на чл.115, б) “ж“ ЗЗД-1950 и той е чл.48 ЗД-1898 г.:“Срокът за погасяване на искове и за изискване на изпълнение на обявени в съдебно решение задължения тече от деня, в който решението е влязло в законна сила“.

Т.е. чл.48 ЗД-1898 г. ясно казва, че по време на съдебния процес относно предявеното с иск задължение давност не тече преди влизане в сила на съответното съдебно решение, с което се обявява, установява правото. С други думи, и в контекста на чл.20 ЗД-1898 г. давността се прекъсва чрез подаване на искова молба в съда, но новата давност започва да тече след влизане в сила на съдебното решение, с което се уважава предявения иск, защото чак от тогава задължението се счита за обявено/установено със съдебно решение – чл.48 ЗД-1898 г. Ако искът бъде отхвърлен, давността не се счита прекъсната – чл.22 ал.3 ЗД-1898 г. Значи, давност не тече докато трае съдебният процес и в зависимост от уважаването или отхвърлянето на иска започва да тече нова давност или старата се счита за непрекъсната. Казано още по-ясно, висящността на съдебен процес относно дадено задължение съставлява абсолютен мораториум за хода на давността И съдбата на този давностен мораториум се поставя в зависимост от условието дали предявеният иск е уважен или отхвърлен, т.е. той влиза в режим на модалитет – както е и във второто предложение на чл.116, б)“б“ ЗЗД-1950 г. Ако искът бъде уважен, давностният мораториум свършва и започва да тече нов давностен срок. Ако обаче искът бъде отхвърлен, давностният мораториум пак свършва, но като погребение на самото задължение без да се възстановява хода на изтеклата до предявяването на иска давност. Защото искова давност не може да тече или да е текла за съдебно отречено материално право. Няма искова защита за несъществуващо задължение и още по-малко – давностна санкция за неупражняване на такава безпредметна искова защита. Така отхвърлителното решение обезсмисля и давността, изтекла до/преди предявяването на отхвърления иск и ретроактивно я заличава, наред с окончателното отричане на претендираното спорно материално право.

Това е генезисът на чл.115, б)“ж“ ЗЗД-1950 г., обяснявайки защо давност не тече докато трае съдебният процес. Той не е представлявал никакъв тълкувателен проблем както 60 години след приемането му, така и чрез първообраза му от края на 19 век – и във връзка с чл.116, б)“б“ ЗЗД-1950 г.

В ЗЗД-1950 г. кройката на давността и конкретната редакция на отделните текстове се различава видимо от разрешенията на ЗД-1898 г., макар те да не представляват взаимноизключващи се законодателни философии. Тъй като ни предстои среща с редакционни странности, които не могат да бъдат обяснени чрез самите себе си, полезно е да се вгледаме във времето, когато ЗЗД-1950 г. става закон. Това са само пет години след комунистическия преврат под дулата на съветските танкове и циничното изоставяне на България в клетката на тигъра на конференцията в Ялта-1945 г. /тогава руски Крим/ като разменна жертва срещу нацистка Австрия. Парижкият мирен договор с България е от 1947 г. Червеният натиск за спешна подмяна на „буржоазните закони“ се оказва без подходящи изпълнители поради физическата невъзможност в такъв кратък срок да се генерира червена аристокрация и нормативни комисари от партийни школи. Затова преки изпълнители на гражданскоправната „революция“ се оказват царски професори-цивилисти и възпитаници на европейската цивилизаця до 1945. От тях делегираните комисари са изисквали включване в новите закони на идеологически императиви и видима структурна и редакционна разлика спрямо законите на Царството. Чувал съм от двама тогавашни такива съставители, че техният подход бил да преразкажат, съкратят и подредят стария закон по нов начин, за да изглежда той в нова розова дреха, но да запазят във възможната степен неговото тяло и дух. На тези юристи-мъченици от онова „велико“ време между 1948 и 1952 дължим най-добрите действащи български граждански закони: Закон за наследството, Закон за собствеността, Закон да задълженията и договорите и Гражданския процесуален кодекс.

В контекста на горната историческа рамка метаморфозите на института на давността са следните:

12.1.Изоставя се идеята за единен давностен закон и двата клона на давността – придобивна и погасителна – се разпределят съответно в Закона за собствеността и Закона за задълженията и договорите.

12.2.Възникват спорове дали мястото на погасителната давност е в материалния закон поради чисто процесуалната й функция. Давността се разглежда като потестативно възражение, където чрез едностранно изявление се погасява насрещно право на иск като потестативно процесуално право на правосъдие. Т.е. едно потестативно възражение от длъжника за давност погасява потестативно право на кредитора да задължи държавата да му даде правосъдие за спорното право. Една интересна връзка между две преобразуващи права от различно естество. /вж.В. Таджер, Гражданско Право на НРБ, Обща част, Дял II, София 1973, с.351/

Дали е случайно отсъствието на давността в учебника на проф. Александър Кожухаров, „Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение“, Наука и изкуство, София 1958 г. ?

Една любопитна подробност: при социализма, според Наредбата за Счетоводната Отчетност -1969 г., т.128, погасените по давност задължения между държавни предприятия подлежат на внасяне в приход на държавния бюджет.

12.3.ЗЗД-1950 г. събра в един текст – този на чл.115 – хипотезите на нетечаща давност и на спряла давност. Всъщност никъде в раздела за давността ЗЗД-1950 не използва глагола „спирам“ или негова граматична форма. Единственото изрично спиране на давност е споменато в раздела за Солидарни задължения, чл.125: “Прекъсването и спирането на давността срещу един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници…“

Едва ли е удачно това смесване на спряла давност и нетечаща давност, защото може да спре само давност, която тече или може да тече. Но няма как да бъде спряна давност, която не може да тече, не може да се движи чрез времето. Изглежда по-удачна е редакцията за нетечащата давност в чл.15 ЗД-1898: „Давност не може да съществува…“ , т.е. невъзможна давност.

12.4.Друга редакционна странност на погасителната давност в ЗЗД-1950 г. е, че всички нейни текстове оперират само с понятието „вземане“, за разлика от ЗД-1898 г. чл.1, предпочитащ родовия термин „задължение“.

Ако се приложи буквално тази терминологична особеност на ЗЗД-1950 г. ще се окаже, че по нашия закон преобразуващите искове за потестативни субективни граждански права не се погасяват по давност – защото те не са стриктно вземания. Примерно, че развалянето или унищожаването на договор или обявяване на предварителен за окончателен е безсрочно, без давност. Това, разбира се, е абсурд, но той показва в каква степен, особено при давността, трябва да се предпочита германското телеологично тълкуване/от гр. telos=цел/, позволяващо отклонение от текста на нормата чрез представата за нейната цел или английското златно правило /golden rule/- разрешаващо отклонение от буквалното значение на думите, ако то води до неясен или абсурден резултат – какъвто е случаят. Това впрочем предписва и чл.46 на нашия Закон за нормативните актове.

Друг пример за подобно редакционно несъвършенство на ЗЗД-1950 г. е разделът за недействителност на договорите /чл.26 и сл./, но едва ли има съмнение, че тези разпоредби в допустимия обем важат и за сделките изобщо, а не само за договорите. /Вж. Ст.Брайков, Преобразуващи искове и преобразуващи решения, Наука и изкуство, София 1974, с. 76-79/.

12.5.При тази либерална терминологична дисциплина на ЗЗД-1950 г. в раздела за погасителна давност следва крайно предпазливо да се съпоставят различните й хипотези и да не се отдава непропорционална тежест на съвпадащи или несъвпадащи понятия с оглед смисъла, логиката и целта на закона. Това особено важи при съпоставката на чл.115 и чл.116 ЗЗД, имайки пред вид изброените редакционни неблагополучия и историческо-целевото тълкуване на двата текста в горната т.11.3. Авторите на ЗЗД-1950 г. наистина са преразказвали предишния закон с разнообразни думи, за да му придадат нова външност./вж. горната т.12/.

В светлината на досегашното изложение не е възможно да се приеме, че чл.115, б)“ж“ ЗЗД-1950 г. въвежда някаква различна и по-широка съдебна висящност на спорното материално право от обема на предявения за него иск по чл.116 и по-точно – от обема на неговия петитум. Защото точно обратната теза – че съдебният процес относно вземането по чл.115, б)“ж“ е по-широко понятие от предявения иск по чл.116 – е изходният пункт на твърдението, че при частичен иск давността спира и за непредявената част на вземането.

13.1. Пак да припомним – никъде в раздела за погасителна давност ЗЗД-1950 г. не споменава глагола „спирам“ или негови производни. Спряла давност и нетечаща давност не са едно и също, най-малкото по съображение, че спира нещо, което се е движило. /вж. горната 12.3./.

13.2. Не може едновременно давност да е и прекъсната по чл.116, и спряла

по чл.115 ЗЗД-1950 г. А точно до такъв абсурден извод ни води тълкуването, че предявеният иск по чл.116 прекъсва давността, т.е. я рестартира по чл.117 за обема на предявеното вземане и същевременно по чл.115, б)“ж“ давността спира за цялото вземане /и за предявената и за непредявената част!?/ докато трае същият този съдебен процес. Т.е. давността за исково предявената част на вземането е в двоен режим – рестартирана по чл.116/117 и спряла по чл.115, б)“ж“ едновременно, а давността за исково НЕпредявената част на същото вземане е само спряла по чл.115, б)“ж“? Ако въобще е вярна предпоставката за различен обем на понятията „висящ съдебен процес“ и „предявен иск“ за едно и също спорно право.

13.3. Логически неудържима е тезата, че с предявяването на иска давността е прекъсната и рестартирана и че по време на това исково производство давност тече. Ако, разбира се, е вярно, че моментът на прекъсването е предявяването на иска и от тогава започва да тече нова давност. Но то няма как да е вярно, защото давността е времеви прозорец и санкция за своевременно предявяване на иск и тя не може да тече, щом искът е вече предявен и докато е висящ! Втори път ли да го предяви ищецът? Ключът на загадката е тук – в стиковането на чл.117 и чл.116 ЗЗД-1950 г., а не в някакво изкуствено триене между чл.116 и чл.115“ж“.

Очевадната воля на закона е с предявяването на иска да започне нова давност, но тя започва да тече СЛЕД окончателното решение по този иск, защото обратното /от предявяването/ е трагикомично и абсурдно.

И още един аргумент в същата посока: рестартирането на давността с предявяването на иска е в абсолютна зависимост от неговото уважаване. Няма рестартирана давност за отхвърлен иск!-чл.116, б)“б“. След отхвърлянето СПН изключва следващ иск, значи и искова давност за него. Т.е., положителният изход на процеса по предявения иск е условието за рестартиране на давността. Съдбата на това условие няма как да се знае преди края на процеса със СПН. /вж горната т.11.2 и чл.48,чл.20 ЗД-1898 г. /

13.4. Точно в контекста на предхождащите редове чл.115, б)“ж“ ЗЗД-1950 г. заявява, че давност не тече докато трае съдебният процес – имайки пред вид исковия процес по чл.116 и неговата условна последица – рестартирането на давността по чл.117. Като коректив на чл.116-117, би следвало разпоредбата на

чл.115, б)“ж“ да е систематично след тях, но тя е преди тях – което създава изкушение за волно фигурно пързаляне около нея.

Наистина предявяването на иск прекъсва давността по чл.116 и след прекъсването започва да тече нова давност по чл.117, но началото на тази нова давност по чл.117 започва СЛЕД окончателното решение на иска по чл.116, б)“б“. Докато трае съдебният процес относно иска по чл.116, б)“б“- давност за тази висяща претенция не тече, казва естествено и логично чл.115, б)“ж“ ЗЗД-1950 г.!

Абсолютно същото категорично твърди и проф. Витали Таджер, цит. съч., с.375 :“Но съгласно чл.115, б)“ж“ докато трае съдебният процес, давностният срок спира да тече, затова фактически новият срок започва да тече от влизане в сила на решенето на съда“.

14.Пак повтарям, изходният пункт на твърдението, че при частичен иск давността спира и за непредявената част на вземането е опитът да се внуши, че съдебният процес относно вземането по чл.115,б) “ж“ е различно и по-широко понятие от предявения иск по чл.116. За да постигнат тази цел поддръжниците на посочената теза изискват две скъпи и неприемливи жертви от процесуалната наука и практика.

14.1.Първо, изисква се деформация на понятието за предмет на делото /вж. горните т.9 и т.10/, за да се приеме, че такъв предмет може да е нещо и извън петитума. Което е пряко отрицание на досегашната българска доктрина,

на германската, австрийската и други европейски процесуални философии, според които спорният предмет е единство на страни, основание и особено – на исканото в петитума решение. Само през тази „задна алогична врата“ може да се стигне до абсурдния дуализъм, че обемът на предявения иск е едно, а обемът на висящия процес за него – друго. Целта е по този начин исково непредявената част на частичния иск да бъде подслонена в понятието „висящ процес“ и така да се вмъкне в хипотезиса на чл.115,б) “ж“ и чрез този висящ мост да стигне до диспозицията на чл. 115, б)“ж“- че за тази непредявена част давност не тече- макар тя да не фигурира в исковия петитум. Подобно „кенгуру, бягащо от Европа“ имах пред вид в горната т.10.3.

Такава вулгаризация на принципно понятие на гражданския процес като предмет на делото е абсолютно неприемлива- да се твърди, че предмет на висящия исков процес е нещо повече и различно от предмета на предявения иск. Тя не заслужава конкретно оспорване извън препращане към горните т.9 и т.10. За съжаление това напомня известната фраза на покойния проф. Борис Яновски, че „първата задача на младия български юрист е да отрече учителя си“.

Обърнете внимание как комфортно, като стопани, започват опортюнистично разместване на носещи стени и подпорни колони в логическата структура на българския граждански процес, как като термити разяждат и ерозират вековно утвърдени понятия от олтара на процеса. Ако можех, днес бих казал на Живко Сталев думите на пророк Йеремия /12:2/:“Ти ги посади и те се вкорениха, израстоха и плод дават. В устата им ти си близък, н о- далечен от сърцето им“. Нищо, че бюстът му се появи на стъпалата на Софийски районен съд.

Впечатляваща е и една друга метаморфоза. Събират се група експерти и написват нов ГПК. Проектът е успешно пробутан за гласуване от депутати, които 99% вдигат ръце като на фитнес без да разбират защо. После обаче експертите-автори почват да коментират новия закон, възхищавайки се от „мъдростта на законодателя“, т.е. от самите себе си. Това е едно интересно раздвоение на личността. Дали авантюрата ГПК-2007 г. не беше осъществена от група сталефоби, водени от баш такъв – за да се отърват от наследството му, което вече не било актуално при тяхното ново творение? Един преврат?

Ако цялото вземане е предмет на делото, независимо от частичното му предявяване, по същата логика това цяло вземане би било предмет и на следващия процес за остатъка от вземането – щом не се увеличи в първия. Значи ще имаме две последователни дела с еднакъв предмет? След 40 години адвокатстване не съм очаквал подобен късмет.

14.2.Друга неприемлива жертва, изисквана от същата процесуална авантюра, е държавната такса. Излиза, че предмет на висящ процес може да бъде непредявена част на вземане, за която не е внесена държавна такса.

Очевидно се игнорира плащането на държавна такса като абсолютна процесуална предпоставка, чиято липса води до безусловно прекратяване на делото. Вероятно някой счита, че спирането на давността в този случай е „дребна консумация“ на процеса, за която не е нужен пълен 4% куверт и че това спиране може да мине „гратис“. Такъв манталитет не заслужава коментар.

Р.22 откровено казва:„чл.115, б)“ж“ ЗЗД свързва спирането на давността с висящност на съдебния процес относно вземането, а не досежно цената на иска“. Т.е. цената на иска като сърцевина и острие на петитума няма отношение към обективните предели на висящия процес? По-важното е обаче, че авторите на Р.22 в този контекст не казват нито дума за държавната такса като абсолютна процесуална предпоставка, неразривно свързана с цената на иска. Значи и ДТ няма отношение към висящността на съдебния процес?

Ако някой твърди, че с частичен иск за един лев и ДТ четири стотинки може да спре давност за вземане от един милион лв., той сигурно е от държава с население половин Ню Йорк и десет юридически факултета. То би било и нахална провокация срещу здравия юридически разум.

14.3.Как ще се определи родовата подсъдност на частичен иск – по заявената цена на иска с внесена ДТ или по абстрактния размер на цялото вземане, вкл. и непредявената му част? Разбира се, че съобразно цената на иска и внесената ДТ, и това ярко илюстрира абсурда на оспорваната теза, защото бихме имали цена на иска за районен съд, а висящ процес за вземане с размер за окръжен съд.

14.4.Ако правя обезпечение на частичен иск какво ще обезпечавам – предявената част или цялото вземане, уж висящо наред с иска? Ще се намери ли съдия, който да ми признае обезпечителен интерес за цялото вземане щом не съм го предявил като пълноценен иск?

14.5.И пак се връщам на проф.Таджер, цит. съч., с.371, където обсъжда спирането на давността по чл.115, б)“ж“. Там той изрично обвързва спирането само с предявения иск и в зависимост от това дали е уважен или отхвърлен. Няма какъвто и да било намек за ефект на спирането, по-широк от обективните предели на иска. Може би Таджер просто не се е сетил да разшири спирането извън обема на иска и към цялото вземане, както и Сталев не се е сетил и много други? За разлика от днешните майстори.

15.Аз разбирам какво искат да постигнат спирачите на давността и приемам целта им за легитимна, но техният път към нея – за невъзможен.

Има далеч по-лесен, фин и елегантен начин за постигане на същия резултат, но без кръвосмешение и изнасилване на основни понятия.

При предявяването на частичен иск няма пречка за предявената част от вземането да се формулира осъдителен петитум, а за останалата част от вземането до пълния му размер – установителен петитум. Така ще имате легитимно висящ процес за двете части на вземането и за установителната част ще се изпълни хипотезиса на чл.115, б)“ж“ за спиране на давността. Във всеки момент на процеса ищецът може да премине от установителен към осъдителен петитум, но вече с надлежно резервирана давност чрез първоначалния установителен петитум. За допустимото установяване на вземане говори и чл.117, ал.2 ЗЗД-1950 г.:“Ако вземането е установено със съдебно решение…“- т.е. възможно е автономно исково установяване на вземане без осъдителен петитум.

Секретният ключ на този механизъм е намаляването на ДТ за такова установяване. Не може осъдителен и установителен иск да са с еднаква ДТ от 4%. Редно е ДТ за установителен иск да е половината от тази за осъдителен – т.е. 2% поради различната крайна полза за ищеца. Значи, предявявате частичен осъдителен иск с ДТ 4% и установителен иск за останалата част до пълния размер с ДТ 2%. В хода на процеса установителният петитум се изменя в осъдителен и се довнасят още 2% ДТ, за да стане общо 4%. За това е необходима само козметична промяна в наредбата за ДТ на министерство на правосъдието с подпис на министъра – без Екзарх или Караджа за съдебна реформа. Личното ми убеждение е, че ДТ за осъдителен иск трябва да е най-много 2%, а за установителен – 1%, в съответствие с максималните европейски нива /вж. горната т.7.1./.

За да бъда чист пред съвестта си следва да призная, че горната идея не е моя. Тя е на Петър Абрашев, с.27, Гражданско Съдопроизводство, Лекции, Том II, София 1914 г.:“Поддържаният възглед не пречи, обаче, да се приеме, че заведеният иск за установяване прекъсва течението на давността и за осъждане спрямо същия ответник“. Гордея се с българин, предложил това разрешение преди точно 100 години.

16.В заключение мога да заявя следното:

16.1.Идеята за спиране на давността спрямо непредявената част на частичен иск е легитимна цел, за чието постигане трябва най-внимателно и предпазливо да се търси подходяща пътека, без да се гази с ботуши през подредена градина. Съчувствам им, защото са бежанци от най-високата в Европа съдебна такса.

16.2. Р.610 и Р.22 са противоречиви касационни решения по един и същ въпрос за спиране на давността. Опитът за разграничаването им в отделни хипотези не зачита обема на правосъдната воля на първото решение и цели разчистване на терен за второто. Това нетърпимо касационно противоречие следва да бъде отстранено по надлежния ред възможно най-скоро. Защото два милиона българи напуснаха страната си и поради лошо правосъдие – те са Страшният Съд!

16.3.При съществуващата нормировка убедителният извод е този на Р.610: Предявяването на частичен иск нито спира, нито прекъсва погасителната давност за останалата част от цялото вземане.

Българското право има нужда от пазители, имунна система и съпротивителни сили, а не от авантюри. Това, което постигнаха класиците на българския граждански процес, го постигнаха за нас – обикновените българи. В гроба те не отнесоха нищо друго освен чистата си съвест. От нас се очаква само почит и срам.

Отново ще се подчиня на известната ми слабост да завършвам с библейски цитати. Този път цитатът е от Книгата на Иисуса, син Сирахов – глава 7, стих 6, който може да стои и над вратата на Института за правосъдие:

Не ламти да станеш съдия,

Да не би да се покажеш безсилен да съкрушиш неправдата,

Да не би да се уплашиш някога от лицето на силния

И да не хвърлиш сянка върху твоята правота.

Февруари 2016 адв. Валентин Брайков