РАЗСЪЖДЕНИЯ ПО НЯКОИ НЕИЗЯСНЕНИ ВЪПРОСИ ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ.28 ОТ ЗАНН

Маловажността на административните нарушения представлява тяхна характеристика, чието наличие следва да бъде преценявано от административния орган към всеки конкретен случай. В тази връзка, в редица от случаите на образувани административно-наказателни производства по издадени АУАН и въз основа на тях- НП, твърдението за наличие на маловажност на извършеното нарушение се явява най-често релевираният аргумент, на който се разчита за това, да бъдат отменени издадените наказателни постановления. В тази връзка бих искала да обърна внимание на това, в какви случаи и доколко е обосновано приложението на чл. 28 от ЗАНН към нарушенията по Закона за хазарта.

Преди да се спра на конкретни примери, би следвало да се поразсъждава върху изискването на разпоредбата на чл. 53 от ЗАНН. В нея имплицитно се съдържа задължение за органа преди да издаде съответното наказателно постановление, да установи от една страна – виновното извършване на съответното административно нарушение, а от друга – да направи проверка налице ли са основания за прилагането на чл. 28 и чл. 29 ЗАНН. С оглед на това, в редица случаи в практиката, като аргумент за наличие на допуснато в хода на административно-наказателното производство съществено процесуално нарушение се изтъква това, че в самото наказателно постановление не е коментиран въпроса за маловажност на санкционираното административно нарушение. Подобен аргумент е несъстоятелен поради следното: В чл.57 от ЗАНН са посочени необходимите реквизити на наказателните постановления. За да е спазена тази разпоредба, не се изисква в самото постановление да е коментирано, маловажен ли е случаят или не. Преценката за това следва да се прави преди издаването на наказателното постановление, с оглед на възможността за административния орган да прекрати административно-наказателното производство с резолюция при наличието на основанията, посочени в чл.54 от ЗАНН.

Въпросът, който също следва да изясним, е дали с резолюция за прекратяване админстративно-наказващият орган може да прекрати преписката на основание чл. 28 във връзка с чл. 54 от ЗАНН. Съгласно последната разпоредба, изрично посочени са три предпоставки за прекратяване на преписката с мотивирана резолюция, а именно: 1/ когато се установи, че деянието не е нарушение; 2/ когато се установи, че нарушението не е извършено от лицето, което е привлечено към административно-наказателна отговорност, и 3/ когато извършеното нарушение не може да му се вмени във вина. Основанията са изчерпателно посочени и във връзка с това не считам, че по аналогия би могло да се обоснове прекратяване с резолюция поради маловажност на извършеното административно нарушение. Относно третото горепосочено основание, а именно, когато извършеното нарушение не може да се вмени във вина на дееца, не считам, че предпоставка за това би могла да бъде маловажността на деянието, предвид на това, че преценката за нея следва да се прави към едно вече изяснено деяние откъм неговите обективни и субективни признаци. От друга страна, съгласно чл. 53 от ЗАНН, органът следва да издаде наказателно постановление, когато не са налице предпоставките по чл. 28 ЗАНН, което само по себе си означава, че при констатирането им не може да се издаде наказателно постановление, но не може да се издаде и резолюция за прекратяване, предвид на изчерпателното изложение в разпоредбата на чл. 54 ЗАНН на предпоставките за това. С оглед на горното, на практика е налице законодателна празнота, изразяваща се в липсата на предвиден акт, с който съответният орган да следва да се произнесе при констатирана маловажност на административното нарушение. С оглед на посоченото в Тълкувателно решение 1/2007г, че преценката на органа за маловажност подлежи на съдебен контрол, въпросът, който е възниква, е: ако не се издаде наказателно постановление, какъв акт следва да се издаде, който в последствие да може да бъде обжалван пред съда, където да бъде направено преценка, дали действително извършеното нарушение е маловажно и органът правилно е приложил закона. Но дори и да приемем, че при прилагане от страна на административния орган на чл. 28 от ЗАНН посредством резолюция за прекратяване на административно-наказателното производство по смисъла на чл. 54 от ЗАНН, никъде в закона не е предвидена обжалваемост на тази резолюция, което означава, че преценката за законосъобразност на прилагането на чл.28 от ЗАНН би могло да стане само при издадено наказателно постановление, обжалвано в предвидените в закона срокове.

Като цяло, интерес представлява въпросът доколко е приложим чл.28 от ЗАНН по отношение на юридическите лица. Предвид на това, че голяма част от адресатите на задълженията по Закона за хазарта са такива, и същите претендират приложимост на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, следва да се има предвид следното:

Маловажността на извършеното нарушение е обективен критерий, чиито предпоставки са визирани в чл. 93 т. 9 НК и се прилагат в административнонаказателното производство, въз основа на препращащата норма на чл. 11 от ЗАНН, тъй като с приложението на чл. 28 ЗАНН фактически нарушителят се освобождава от административнонаказателна отговорност. Ако чл. 28 ЗАНН се прилага само по отношение на физическите лица, то биха се създали условия за неравно третиране на нарушителите в сходни по съдържанието си случаи, което е недопустимо. Понятията „маловажен случай” – чл. 28 ЗАНН и „явно маловажен случай” – чл. 39 ал. 1 ЗАНН не следва да се смесват. При явно маловажните случаи преценката се прави от контролните органи, които на място – при констатиране на нарушението вземат решение дали случаят е „явно маловажен” и ако е такъв – производството приключва за нарушителя (винаги физическо лице) с налагане на глоба до 10 лв. с квитанция. Този документ няма реквизитите на АУАН и не се развива производство по налагане на административно наказание с НП, което е от компетентността на административнонаказващият орган. Ако контролните органи в момента на установяване на нарушението не констатират, че случаят е „явно маловажен”- съставят АУАН и производството продължава по ЗАНН, завършило с издаване на процесното НП. Преди издаването на крайния акт по ЗАНН, административнонаказващият орган следва да направи преценка дали извършеното не представлява маловажен случай и тази негова преценка подлежи на контрол за законосъобразност от съда. В този смисъл е ТР № 1/12.12.2007 г. на ОСНК на ВКС. Няма пречка, ако са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН нарушителят – в случая ЮЛ да бъде предупреден чрез законния си представител. Разпоредбата на чл. 83 ЗАНН урежда отговорността на ЮЛ и ЕТ за неизпълнение на техни задължения към държавата или общината при осъществяване на дейността им и налагане на имуществена санкция. Неизпълнението на задълженията, предвидени в нормативен акт за ЮЛ и ЕТ, също е административно нарушение, което може да се осъществи както с действие, така и с бездействие, но в случая изключението е, че не се изследва въпросът за вината.

Интерес за обсъждане представлява, какви аргументи могат да се изтъкнат, за да се приеме дадено административно нарушение за маловажно. Какво имам предвид?

С решение Горнооряховският районен съд се е произнесъл по законосъобразността на издадено наказателно постановление от председателя на Държавната комисия по хазарта за извършено нарушение на чл. 7, ал.1, изр. 1 от „Общи правила за организацията на работата и финансовия контрол при организиране на игрални игри с игрални автомати“ приети на основание чл.22, ал. 1, т. 6 от ЗХ и изразяващо се в липса на прономерован и прошнурован кочан в игралната зала. Съдът е приел констатираното нарушение за маловажно въз основа на посочениет по-долу мотиви:

„Нарушението, за което е санкциониран жалбоподателят е формално, поради което за неговата съставомерност не се изисква да са настъпили вредни последици. Въпреки това, следва да бъде отчетено обстоятелството, че към датата на проверката не се установява да е постъпило оплакване и да са накърнени правата на лице/а/, на което организаторът е дължал издаването на липсващ в игралната зала документ. Нещо повече, св.Панчева, която има отношение към осчетоводяване на сумите по изплатените печалби, посочва, че не е имало случай от 2013г., в който някой участник в игрите да е изискал издаване на РКО за сума под 5000лв. Относно сумите над 5000лв. и документите за тях, самият законодател допуска даването на 7-дневен срок за тяхното представяне/чл.7 ал.3 изр.2 от Общите правила/. Тук следва да се посочи също така, че безспорно се установи, че организаторът все пак е разполагал с кочан с разходни касови ордери, който се е намирал в счетоводството/по аналогия с чл.7 ал.2/. Действително, в конкретния случай, изискването на закона е този кочан да е в игралната зала/чл.7 ал.1/, но все пак неговото наличие и кратките разстояния в сравнително малък град като Г.Оряховица предполагат в рамките на 10 минути, според показанията на св.Панчева, на евентуалния клиент да бъде предоставен документа при поискване от негова страна, което също следва да бъде отчетено при преценка на случая като маловажен.“

За да преценим основателността на доводите на съда, все пак считам за уместно да бъде направен коментар на нарушената разпоредба в конкретния случай:

„Организаторът на хазартни игри е длъжен да разполага в игралната зала с прономерован, прошнурован и подпечатан от организатора кочан с разходни касови ордери.“

На пръв поглед, за страничния наблюдател, санкционираното нарушение само по себе си изглежда маловажен случай и би могло да се изкаже мнение, че въобще за него не би следвало да се реализира административно-наказателна отговорност посредством налагане на административна санкция. Но в действителност наличието на тази норма е свързан пряко с интереса на лицата, които са спечелили по-значителни суми, в случая от участие в хазартни игри с игрални автомати. Съгласно чл.13, ал.1 т.20 от ЗДДФЛ, не са облагаеми паричните и предметните печалби, получени от хазартни игри по смисъла на Закона за хазарта. С оглед на това, издаденият разходен касов ордер от кочана, който следва да се съхранява в игралната зала, се явява единственият документ, въз основа на който лицето, спечелило парична печалба от участието си в хазартна игра би могло да докаже основанието, на което е получило съответната сума. За да бъде окачествено процесното нарушение за маловажно, съдът се е позовал на свидетелските показания, съобразно които е имало кочан, като същият се е съхранявал макар и не в залата, но „на разстояние 10 минути пеша“ и при поискване на разходен касов орган същият би могло да се даде на лицето навреме. За да достигне до този извод, съдът е следвало на първо място да анализира въпроса дали наистина към датата на проверката, такъв кочан е съществувал. Ако това обстоятелство е надлежно доказано, тогава следва преценката за това, дали неналичието на кочана в проверявания обект е по-маловажно с оглед на другите нарушения от този вид. Щом посредством норма като тази, предмет на цитираното решение, е в интерес както на законосъобразното осъществяване на хазартната дейност, така и служи за защита на интересите на лицата, участващи в хазартни игри, преценката за маловажност на нарушенията по нея следва да включва цялостен анализ на въздействието им върху всички правни сфери, чиято защита е била целена от законодателя.

Едно от най-честите нарушения констатирани по Закона за хазарта, това е законовата забрана, предвидена в нормата на чл. 45, ал. 2 от ЗХ, която въвежда ограничения за определени категории посетители в игралната зала. Противоречива съдебна практика има във връзка с приложението на чл. 28 от ЗАНН за цитираната разпоредба. Ще се спра на един конкретен случай на Свиленградски районен съд, а именно:

С Решение от 07.07.2014 г. по НАХД № 342/2014 г., Свиленградският районен съд, НК е отменил Наказателно постановление № 09/2014 от 24.04.2014 г., издадено от председателя на Държавната комисия по хазарта, с мотива, че се касае за маловажен случай. Изброени са общите принципни изисквания към подобна квалификация /какво е необходимо да се преценява/ и в заключение съдът само се е задоволил да отбележи, че извършеното деяние било точно такова, но наказващият орган не бил приложил правилно закона. Конкретни аргументи обаче не са изложени, т.е. всъщност липсва макар и един конкретен мотив защо санкционираното деяние е маловажен случай. Съгласно препращащата норма на чл. 11 от ЗАНН за изключване на отговорността както е по смисъла на чл. 28 от същия закон намират приложение разпоредбите на НК. Процесното нарушение е формално, а не резултатно и същото само с факта на установяването му законът свързва настъпването на определени неблагоприятни правни последици. Предвид това е без значение колко дълъг ефект са имали тези последици. Установените изисквания, въведени със ЗХ по отношение на лицата, които могат да бъдат допускани в подобни заведения, са не просто формални, но имат основно значение за осъществяване на определена превенция и контрол. Дали е допуснато едно или повече лица, които не отговарят на законовите изисквания, е без значение, както и какъв обществен отзвук има деянието. Приетата от първоинстанционния съд маловажност обезсмисля въведените законодателно високи и стриктни изисквания към тази правно регламентирана дейност. Нормата на чл. 45 от ЗХ визира определени лица, които не се допускат до игрални зали като се цели както опазване на тяхното здраве – физическо и психическо, така и това на лицата, които се намират в залата, като във втората алинея дори е дадена възможност на управителите на игралните зали да забраняват достъп на лице, чието присъствие създава опасност за реда в залата и смущава провеждането на игрите извън лицата по ал. 1. всичко това говори за една засилена превенция по отношение на лицата които играят хазарт, както и по отношение на лицата които го организират.

Законодателят изрично е предвидил завишена административнонаказателна безвиновна отговорност на ЮЛ при проявена небрежност или явно неизпълнение на професионалните задължения на представителите и служителите на ЮЛ. Следва да се отбележи, че разпоредбите на ЗХ не са диспозитивни, а императивни по своя характер и касаят пресичането на всяка незаконна дейност, както от страна на представителите и служителите на ЮЛ, което устройва хазартни игри, така и спрямо останалите лица, които биха могли да извършат нарушения на обществения ред. В това число са и непълнолетните лица. Чрез неизпълнението на задължения от вида на процесното значително се затруднява или на практика се осуетява целеният от закона контрол и то от самите организатори на игрите, в задължение на които е вменено да го осъществяват. Дейността на лицата организиращи хазартни игри е правно регламентирана и същите следва да се съобразяват със законовите изисквания за тяхното провеждане. В случая се касае за неизпълнение на административното задължение по чл. 45, ал. 2, т. 4 от ЗХ целящо установяването на ефективен контрол върху организирането на хазартни игри и участието в такива, което предвид и на характера на самите игри /възможност да се получи печалба или да се загуби залогът/ поначало са забранени за достъп на определени в самия закон категории лица, между които и цели възрастови групи. Предвид това законодателят е определил този вид деяние като такива с по-висока степен на осъществена опасност видно и от вида и размерите на определените за тях санкции.

Относно възприетото от районния съд, че се касае за първо нарушение, следва да се посочим, че това обстоятелство би имало значение /и е имало, тъй като на дружеството е наложена имуществена санкция в минимален размер/ при определяне на санкцията, доколкото разпоредбата на чл. 110, ал. 3 от ЗХ сочи, че при повторно нарушение по ал. 1 и 2 санкцията е в двоен размер /изцяло в този смисъл е Решение № 173 от 09.05.2014 г. на АС – Хасково/. Доводите на районния съд за отмяна на процесното наказателно постановление са неправилно изградени, поради което считам, че съдебния акт като постановен при неправилно приложение на закона.

С оглед на горепосочените примери, бихме могли да заключим, че изваждането пред скоби на обективни критерии за преценката за наличие на маловажност при административните нарушения не съответства на целта на закона. Винаги тя следва да бъде съобразена на първо място със спецификата на конкретното нарушение, с оглед на обществените отношения, които са засегнати, с целта на санкцията, предвидена от законодателя, така както и със обстоятелствата на конкретния случай.

Автор: Гинка Паризова