(Част трета)
VIII. Относно експертизата пред въззивния съд
На първо място, следва да се изясни какво се има предвид в т. 3 от ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. ОСГТК на ВКС, където са отграничени следните две основни хипотези:
1. Въззивният съд може да приеме, че първоинстанционният съд е приел за установен факт, който не се е осъществил, или че не е приет за установен факт, който се е осъществил, само ако въззивната жалба съдържа оплакване, че даден релевантен за делото факт е погрешно установен. Необходимост от ново установяване на факт пред въззивния съд възниква и когато доказването на този факт е извършено в нарушение на съдопроизводствените правила и въззивната жалба съдържа оплакване за това. Когато във въззивната жалба липсват такива оплаквания, въззивният съд не може служебно да назначи експертиза за установяване на който и да е правнорелевантен факт.
2. При проверка на правилността на първоинстанционното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване. Поради това, когато за приложението на тази императивна материалноправна норма е необходимо събирането на доказателства, които се събират служебно от съда /експертиза, оглед, освидетелстване/, въззивният съд следва служебно да събере тези доказателства, дори ако във въззивната жалба не е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение или за необоснованост на фактическите изводи, поставени в основата на първоинстанционното решение.
Първата постановка е отражение на общия принцип, че за процесуални нарушения въззивният съд не следи служебно, поради което трябва да има оплакване. Достатъчно е да бъде релевирано общо оплакване или за необоснованост, или за допуснати процесуални нарушения при установяване на фактите, за да е длъжен въззивният съд да назначи служебно експертиза, необходима за установяване на съответните факти.
По – интересна е втората постановка и във връзка с нея възниква въпросът кога въззивният съд ще трябва служебно да назначи експертиза, за да обезпечи правилното приложение на императивен материален закон? Отговорът е: тогава, когато правнорелевантен факт, елемент от фактическия състав на спорното право, следва да бъде установен посредством специални знания. В тази връзка могат да бъдат посочени следните два примера:
1. Иск за собственост. Ищецът твърди, че е станал собственик или неговия универсален, или частен праводател е станал собственик на процесния имот по силата на реституция – Закон за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти (ЗВСОНИ). Реституцията по ЗВСОНИ настъпва ex lege, с влизане в сила на този закон, по правило в общата му редакция през месец февруари 1992 г. За да се възстанови собствеността по право, обаче, е необходимо имотът да съществува във вида, в който е бил одържавен. Ето я предпоставката, която предполага специални знания. Ако първоинстанционният съд не е назначил служебно експертиза, която да установи какво е било състоянието на имота към февруари 1992 г., без значение е какви оплаквания има или няма във въззивната жалба. Този правнорелевантен факт служебно трябва да бъде установен от въззивния съд чрез назначаване на експертиза.
2. При образувано дело за деликт или изплащане на застрахователно обезщетение за вреди, вследствие на претърпяно ПТП. В исковата молба се твърди, че ответникът или лицето, чиято гражданска отговорност е застрахована при ответника, е нарушил правилата за движение по пътищата. Ответникът, обаче, оспорва механизма за причиняване на пътно – транспортното произшествие, посочен в протокола за ПТП. В този случай първоинстанционният съд трябва служебно да назначи авто-техническа експертиза. Ако това не бъде сторено, такава експертиза ще бъде назначена служебно от въззивния съд, защото трябва да се обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, каквато е нормата на чл. 45 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Това са две примерни хипотези, които има предвид ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. ОСГТК на ВКС, посочвайки, че въззивният съд служебно трябва да назначи експертиза, за да обезпечи правилното приложение на императивна материално правна норма.
Във връзка с въпроса за експертизата пред въззивния съд, следва да бъде обсъдена накратко и разпоредбата на чл. 162 ГПК, в която е посочено, че когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът определя размера по своя преценка или взема заключението на вещо лице. Това означава, че ако основанието на вземането (напр. за деликтно обезщетение, за обезщетение по чл. 31, ал. 2 ЗС или чл. 59, ал. 1 ЗЗД) е доказано, съдът не може да отхвърля иска като недоказан по размер (ТР № 129/30.06.86 г., на ОСГК). В този случай той е длъжен сам да определи размера, а ако това не е възможно поради необходимост от специални знания – да назначи експертиза (в този смисъл е Решение № 175 от 06.06.2011 г., постановено по гр. д. № 1242/2010 г., на ВКС, III г.о.). Ако първоинстанционният съд не е назначил експертиза, която да установи размера на иска и има оплакване за необоснованост във въззивната жалба, въззивният съд ще трябва да назначи такава експертиза. Въпросът е как следва да процедира въззивният съд, ако няма оплакване. Въззивният съд следва да назначи експертиза само при оплакване във въззивната жалба за неправилно определен размер на иска от първоинстанционния съд.
IX. Относно възраженията във въззивното производство. Съпоставка между отменената и действащата нормативна уредба. Условен диспозитив.
В разпоредбата на чл. 205, ал. 1, изречение първо ГПК (отм.) бе предвидено, че пред въззивната инстанция се допускат само нови доказателства, без да са предвидени други ограничения за тяхната допустимост. С тази норма, при действието на отменения ГПК, бе възприет моделът на пълното въззивно обжалване, който се характеризираше с неограничена възможност делото да се попълва с нови доказателства и да се изследват нови обстоятелства от въззивния съд. При тази система обжалващият можеше да посочи и такива доказателства, които е бил в състояние да посочи пред първоинстанционния съд, но което не е сторил поради виновното си процесуално поведение. Тоест чрез въззивното обжалване се целеше не само поправянето грешките и пропуските на първоинстанционния съд, но и тези на заинтересованата страна по делото. В тази връзка, в разпоредбата на чл. 65 ГПК (отм.) се предвиждаше имуществена санкция при отмяна на първоинстанционното решение, поради посочване от страната на факти и доказателства, които е могла да посочи своевременно.
При действието на отменения ГПК, ТР № 1 от 04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС, по дело № 1/2000 г. (в т. 6) прие следното: пред въззивния съд е допустимо да бъдат използвани от страните нови защитни средства, представляващи фактически твърдения, свързани с изгодни за тях правни последици. Използването на защитни средства от ответника като възражения срещу предявения иск е наложително, тъй като те се преклудират от силата на пресъдено нещо на решението. Моментът, към който силата на пресъдено нещо установява съществуването или несъществуването на спорното право, е денят на приключване на устните състезания. Поради това ответникът следва да изчерпи всички свои възражения, които може да направи срещу предявения иск до този момент. Устни състезания се провеждат и пред въззивната инстанция като съд по същество, и поради това за пръв път пред нея до тяхното приключване може да се използва това отбранително защитно средство от ответника, за да се избегне преклудиращият ефект на силата на пресъдено нещо на решението. Това могат да бъдат възражения за придобивна или погасителна давност, направени за пръв път от ответника пред въззивния съд. Съответно ищецът разполага с реплика срещу тях за прекъсване или спиране на давността или че е изтекъл давностният срок. Пред въззивната инстанция могат да се предявят такива насрещни права на ответника, които имат само отбранителен характер и обуславят съответно отхвърляне или частично уважаване на предявения иск. Насрещни права, които имат самостоятелен характер и не се отразяват на уважаването на иска, следва да бъдат предявени от ответника с насрещен иск, по който в първата инстанция ще се постанови решение. Правото на задържане, като акцесорна претенция към тази за подобренията, може обаче за пръв път да се заяви пред въззивния съд, а така също да се упражни пред въззивната инстанция самостоятелно, ако искът за подобрения е бил уважен в отделен процес. Изложеното се отнася и до упражняването на правото на задържане по чл. 90 ЗЗД – то може да се направи за пръв път пред въззивния съд като акцесорно право към насрещния иск на ответника за неговото вземане, което се намира в конекситетна връзка с вземането, предмет на иска на противната страна, за постановяване на решение за осъждането и на двете страни за едновременното изпълнение на насрещните задължения. То може да се предяви и самостоятелно, ако искът на ответника е бил уважен в отделно производство. Възражението за прихващане може да се заяви за пръв път пред въззивната инстанция, ако се изразява в материалноправното изявление за прихващане на две насрещни, изискуеми и ликвидни вземания съгласно чл. 103 ЗЗД във връзка с чл. 104, ал. 1, изречение първо ЗЗД. С него се твърди, че са настъпили последиците на прихващането, като насрещните вземания са се погасили до размера на по-малкото от деня, в който са били налице условията на чл. 103 ЗЗД. Ако обаче насрещното вземане, с което се прихваща, е спорно, т. е. неликвидно, чрез възражението за прихващане ще се установи компенсируемостта на насрещните вземания след установяване на тяхното съществуване (изискуемост и ликвидност), и ефектът на прихващането ще се прояви след влизане в сила на решението. Поради това, че възражението за съдебно прихващане е аналогично по своята характеристика на насрещния иск, макар и да не се предявява с искова молба, с оглед на това, че негов предмет е едно спорно право, по което се формира сила на пресъдено нещо, не може да бъде заявено за пръв път пред въззивната инстанция.
Съгласно изричната разпоредба на чл. 133 във връзка с чл. 131, ал. 2, т. 5 ГПК (в сила от 01.03.2008 г.), с изтичането на срока за отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, основани на съществуващи и известни нему към този момент факти. По силата на концентрационното начало в процеса, страната не може да поправи пред въззивната инстанция пропуските, които поради собствената си небрежност е допуснала в първоинстанционното производство. В тази връзка, при действащия от 01.03.2008 г. ГПК, ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. ОСГТК на ВКС (в т. 4) прие, че общото правило за преклудиране на възраженията на ответника с изтичане на срока за отговор се отнася и за възраженията за придобивна и погасителна давност. Същите се преклудират в посочения срок, доколкото по естеството си не могат да се основават на нововъзникнал факт, тъй като с предявяване на иска давността се прекъсва (чл. 116, б. „в“ ЗЗД и чл. 84 ЗС). По изложените съображения се прие, че постановките на ТР № 1/2000 г. от 04.01.2001 г. по гр. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, според които е допустимо пред въззивния съд ответникът да си служи с нови защитни средства като възражения срещу предявения иск, за да се избегне преклудирането им от силата на пресъдено нещо на съдебното решение, като общо правило следва да се считат за изгубили актуалност при действието на ГПК (в сила от 01.03.2008 г.).
По отношение на възраженията за прихващане и за право на задържане се прие, че постановките на т. 6 и т. 12 от ТР № 1/2000 г. от 04.01.2001 г. по гр. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС относно възможността пред въззивния съд да се релевират възражения за подобрения и прихващане следва да се считат актуални и при действието на ГПК (в сила от 01.03.2008 г.), тъй като тези разрешения кореспондират и на уредбата на ограниченото въззивно обжалване. Това са възражения, които се гледат при условията на евентуалност дотолкотва, доколкото съдът намери, че предявеното с иска право съществува, тоест, че искът е основателен. Само при това положение съдът разглежда предявените при условията на евентуалност възражения за прихващане или за задържане. Ако съдът ги разгледа и ги отхвърли, това трябва да стане с диспозитив – арг. от чл. 298, ал. 4 ГПК. Интерес представлява хипотезата, при която насрещното вземане, което е предмет на възражението за прихващане, е по – голямо по размер. Например при предявен иск за 2000 лева и насрещно възражение за прихващане за 3000 лева. Да приемем, че съдът разгледа възражението, отхвърли иска като погасен изцяло чрез насрещното вземане на ответника, предявено по този ред чрез възражение за прихващане. Въпросът е какво е случва с разликата от 1000 лева. По този въпрос в практиката се застъпват различни становища. Следва да бъде споделено становището, според което по насрещното вземане на ответника се формира сила на пресъдено нещо (СПН), но по неговото основание. Все пак следва да се има предвид, че ответникът, който макар да има насрещно вземане с по – голям размер от вземането на ищеца, избира дали да си послужи с това защитно средство, което се разглежда в условията на евентуалност. Тоест, когато са налице предпоставките за това, съдът ще разгледа насрещното вземане на ответника и ще уважи възражението за прихващане, по което ще се формира СПН (че това вземане, предявено с възражението съществува). За горницата от 1000 лева ще може да се води отделен процес, в който основанието повече няма да може да се обсъжда, тъй като за него има СПН.
Диспозитивът на съдебното решение, с което е признато право на задържане, е условен. Тоест когато съдът е признал право на задържане, няма да отхвърли ревандикационния иск, а ще го уважи при условие, че ищецът представи доказателства, че е платил на ответника, например, сумата от 1000 лева, с която се е увеличила стойността на имота в резултат на извършени подобрения в определен период. Следва да се отбележи, че този условен диспозитив е регламентиран не в част втора на ГПК (общ исков процес), а в разпоредбата на чл. 418, ал. 3 ГПК (глава тридесет и седма – заповедно производство). В отменения ГПК този условен диспозитив беше уреден в разпоредбата на чл. 243 и се отнасяше и за исковото производство. Сега, поради лоша техника законодателят го разположи в заповедното производство, но това не променя принципа. С условен диспозитив съдът се произнася и тогава, когато уважава иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, но има някакви насрещни задължения, които ищецът трябва да изпълни при сключването на окончателния договор. В този случай предварителният договор се обявява за окончателен, но при условие, че ищецът плати на ответника остатъкът от продажната цена в определен размер.
Стана ясно, че при действието на отменения ГПК нямаше пречка пред въззивния съд ответника да предявява и такива възражения, които е имал на свое разположение пред първата инстанция. Сега с оглед на преклузиите, които настъпват след изтичането на срока за отговор, ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. ОСГТК на ВКС прие, че с изтичането на срока за отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, основани на съществуващи и известни нему към този момент факти. Тоест преклузията не е абсолютна. В тази връзка възникват въпросите: какво е приложното поле на преклузията по чл. 131 ГПК? Кои са възраженията, които се преклудират в рамките на срока за отговор? Разпоредбата на чл. 131 ГПК е един от примерите за лоша законова редакция, защото така както е формулирана в ал. 2, т. 3 излиза, че и възраженията по допустимост и чисто правните възражения, и чисто правните доводи, които е могъл да изтъкне ответникът в отговора на исковата молба се преклудират и по – късно не могат да се заявят. А принципът е, че няма преклузия там, където съдът има служебни задължения. Ако всяка инстанция, която гледа делото – от районния съд до ВКС, следи служебно за допустимостта на производството, няма как да говорим за преклузия на възраженията срещу допустимостта на процеса. Всеки може да си служи с такива възражения неограничено във времето, защото по същество с това възражение се иска от съда да изпълни служебните си задължения. Същото се отнася и до правните възражения, които са насочени към приложение на императивен материален закон. Така например възражението, че определен документ няма доказателствена сила, без да се оспорва истинността му, не е преклудирано от срока за отговор на исковата молба. Ако определен документ е приет като доказателство, съдът преценява доказателствената му сила в решението, когато формира фактическите си изводи. Когато първоинстанционният съд формира фактически констатации въз основа на този документ горната инстанция ще ги провери само при оплакване, а не служебно. Изводът е, че такова възражение може да се направи дотогава, докогато може да се възрази срещу фактите, тоест най – късно с въззивната жалба или с отговора.
Във връзка с приетото в ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. ОСГТК на ВКС, че с изтичането на срока за отговор се преклудира възможността ответникът да противопоставя възражения, основани на съществуващи и известни нему към този момент факти. Така възниква въпросът: кои са възраженията, които ответникът има на свое разположение към този момент? На първо място, това са фактическите възражения. Ако той твърди някакви правоизключващи или правопогасяващи факти, които са му известни към този момент – към момента на изтичането на срока за отговор, той трябва да ги релевира към този момент или да замълчи. Защото след това в хода на процеса може да сочи само възражения, основани на новоузнати или нововъзникнали факти. След изтичането на срока за отговор на исковата молба, ответникът може да сочи и правни възражения, но само такива, които са насочени към обезпечаване на приложимия императивен материален закон (напр. възражения за недействителност). Но възраженията, които се отнасят до въпроси, по които съдът не се произнася служебно ще се преклудират в рамките на срока за отговор – възражения за давност, възражения за неизпълнен двустранен договор, възражения за забава на кредитора, възражения за унищожаване на сделка – всички тези въпроси, по които съдът няма да се произнесе, ако не е сезиран с нарочно възражение. И обратно, ако пък това възражение е възникнало като възможност по – нататък, след изтичането на срока за отговор, поради някаква причина, защото се основава на новопредставено доказателство – то ще може да се направи и по – късно до приключване на съдебното дирене пред инстанцията по същество.
Х. Оставяне на исковата молба без движение от въззивния съд
Тази постановка е развита за първи път в т. 4 от Тълкувателно решение № 1/2001 г. от 17.07.2001 г. по гр. д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, което е почти изцяло актуално и при режима на действащия от 01.03.2008 г. ГПК. В т. 4 от цитираното тълкувателно решение е прието следното: съгласно чл. 100, ал. 1 ГПК (отм.) ако исковата молба не отговаря на изискванията на чл. 98 и чл. 99 ГПК (отм.) на ищеца се изпраща съобщение за отстраняване в седмодневен срок допуснатите нередовности, а според ал. 2, ако той не ги отстрани в срок, исковата молба заедно с приложенията се връща. По същия начин се постъпва и когато нередовностите на исковата молба се забележат в течение на производството – чл. 100, ал. З ГПК (отм.). Поправената искова молба се смята за редовна от деня на нейното постъпване, т.е. с обратно действие нейният порок се счита за саниран. Първоинстанционният съд процедира по посочения в чл. 100 ГПК (отм.) начин, когато пред него се констатира, че исковата молба не отговаря на изискванията за нейната редовност, предвидени в чл. 98 и 99 ГПК (отм.). Според приетото в това ТР, когато нередовността на исковата молба е констатирана от въззивния съд, той може сам като инстанция по същество да приложи чл. 100 ГПК (отм.), за да отстрани нередовността на исковата молба като в зависимост от изпълнение на указанията й в тази насока ще разгледа основателността на въззивната жалба или ще обезсили първоинстанционното решение и постанови прекратяване на производство.
Изключение от приетото в т. 4 от ТР № 1/2001 г. от 17.07.2001 г. по гр. д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС представлява хипотезата, разгледана в т. 5 от ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. ОСГТК на ВКС, когато има противоречие в обстоятелствената част на исковата молба, която сочи на правен интерес да се търси защита срещу един ответник, а петитумът е насочен срещу друго лице. В този случай постановеното първоинстанционно, респ. въззивно решение е недопустимо, като подлежи на обезсилване и връщане на първата инстанция с указания за конституиране на надлежния ответник и разглеждане на иска спрямо него. Въззивният съд, макар и такъв по същество, не може да поеме функциите на първоинстанционния съд в хипотезата, когато не е конституирана надлежна страна по делото, тъй като процесуалната легитимация е една от абсолютните положителни процесуални предпоставки за съществуване на правото на иск, и при нейната липса производството и постановеното по него решение са недопустими.
Когато въззивният съд констатира нередовност на исковата молба, той я оставя без движение и ако нередовността касае съществената й част – обстоятелствена част и петитум, респ. противоречие между обстоятелствена част и петитум, при неизпълнение на указанията производството се прекратява, като първоинстанционното решение се обезсилва. Актът, с който става това, е решение.
Автор: Кристиян Трендафилов
Подобни статии
ПРАКТИЧЕСКИ ВЪПРОСИ ОТНОСНО ВЪЗЗИВНОТО ОБЖАЛВАНЕ ПРИ РЕЖИМА НА ДЕЙСТВАЩИЯ ОТ 01.03.2008 г. ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС
ПРАКТИЧЕСКИ ВЪПРОСИ ОТНОСНО ВЪЗЗИВНОТО ОБЖАЛВАНЕ ПРИ РЕЖИМА НА ДЕЙСТВАЩИЯ ОТ 01.03.2008 г. ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС
КРИТИЧНИ БЕЛЕЖКИ НА ИЗМЕНЕНИЯТА В ЧЛ. 19 ОТ ДАНЪЧНО-ОСИГУРИТЕЛНИЯ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС
ОТ КОЙ МОМЕНТ ЗАПОЧВА ДА ТЕЧЕ СРОКЪТ ЗА ОБЖАЛВАНЕ НА РАЗПОРЕЖДАНЕТО ПО ЧЛ. 254, АЛ. 1 ОТ АПК? ПРЕГЛЕД НА ПРОТИВОРЕЧИВАТА ПРАКТИКА НА ВАС
По някои въпроси, касаещи ДДС режима на доставките с предмет право на строеж в светлината на практиката на СЕС
