Понятието за ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 101 от ДФЕС и чл. 15 от ЗЗК

В конкурентното право стопанското поведение на предприятията се оценява с оглед конкретна или потенциална възможност да ограничава (нарушава) конкуренцията. Затова и с основно значение за отрасъла се явява въпросът какво означава да се ограничи конкуренцията. Практиката на Европейската комисия и Съда на ЕС през годините показва, че различни съображения могат да ръководят органите по конкуренцията при преценка законосъобразността на поведението на стопанските субекти. Понякога тези съображения и преследваните с тях цели могат да си противоречат.

В практиката на Европейската Комисия и Съда на ЕС е установено, че определени споразумения неизменно разкриват толкова висока степен на опасност за конкуренцията, че могат да се разглеждат като вредни по своята природа за нормалното функциониране на конкуренцията[1]. Това са т.нар. ограничения по цел[2] (object restrictions), за санкционирането на които не е необходимо да се анализират конкретните ефекти върху засегнатите пазари. На базата на десетилетия икономически опит практиката е извела от тях определени категории т.нар. „твърди ограничения“[3], като е възприела подход, близък до възприемането им като нарушения per se. От друга страна, разбирането, че само предприятия с достатъчно голяма пазарна мощ могат да влияят негативно върху конкуренцията на даден пазар, е довело до въвеждането на правилото de minimis[4], както и на т.нар. групови освобождавания[5].

Категоризирането на определени видове практики като „твърди“ ограничения или незаконосъобразни per se или груповото им освобождаване от забраната на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС (съотв. чл. 15, ал. 1 от ЗЗК) на базата на обективни и ясни критерии[6] несъмнено носи полза за предприятията, тъй като им позволява да поставят дейността си в конкретни и предвидими регулаторни рамки. Познаването им обаче не е достатъчно за практикуващите в сферата на конкурентното право. Дори и споразумения, които формално покриват характеристиките на „твърдо“ ограничение на конкуренцията, могат да не бъдат санкционирани след анализ на правния и икономически контекст, в който се развиват[7]. Отделно, стопанският оборот ражда разнообразни търговски практики, които не подлежат на категоризиране по форма, но могат да ограничават конкуренцията. Не на последно място, дори и дадено споразумение формално да покрива условията за групово освобождаване, органите по конкуренция могат да го оттеглят, в случай че установят, че споразумението поражда ефекти върху конкуренцията, които са несъвместими с условията за освобождаване[8]. Във всеки от тези случаи е необходим ad hoc анализ, който не би бил успешен без ясна представа, кой всъщност е антиконкурентният ефект, който правото санкционира.

Поради способността си да влияе върху посоката на развитие на стопанския живот, конкурентното право е сред най-силно засегнатите от политическата и обществена конюнктура правни материи. Затова и анализът на понятието за ограничаване на конкуренцията в тази статия преминава през дефиниране на основните цели (ценности), които органите по конкуренция и Съдът на ЕС защитават при прилагане на конкурентното право, и анализ на съотношението между тях. Направен е опит да бъдат обяснени конкретните фактически проявления на ограничаването на конкуренцията. Поотделно е анализирана практиката по дела, свързани с вертикални и хоризонтални споразумения с оглед нюансите, които може да съществуват при определянето на антиконкурентния им ефект. Разгледана е и практиката на българската Комисия за защита на конкуренцията.

1. Основни цели на конкурентното право

Икономическа свобода

Ранните години в развитието на европейското конкурентно право са силно повлияни от немската ордолиберална школа. В условията на хиперинфлация след Първата световна война, редица индустриални асоциации в Германия започват да фиксират цените на продажба, като по този начин тежестта от нестабилността в курса на националната валута се прехвърля върху крайните потребители[9]. Това поражда голямо обществено недоволство срещу картелите и води до първото антикартелно законодателство в страната. Оформилата се в тези години ордолиберална школа въздига като основна цел на политиката в областта на конкуренцията запазването на индивидуалната свобода на предприятията. Съответно, всяко ограничаващо тази свобода споразумение следва да ограничава самата конкуренция. Постигането на икономическа ефективност, макар и възможен косвен резултат, не е основната цел на ордолиберализма и не може да бъде предпочетено пред запазването на икономическата свобода[10]. По-ранната практика на ЕК възприема такъв подход[11].

Изграждане на Вътрешния пазар

Счита се, че икономическите ползи от изграждането на единния пазар в рамките ЕС се изразяват поне в две направления – 1) позволява на предприятията да разгърнат съществени икономии от мащаба[12] поради достъп до голям брой нови пазари и клиенти, което от своя страна води до намаляване на средните разходи за производство и на цените, и 2) изравняване на конкурентните условия на голяма площ и за голям брой предприятия, като по този начин се стига до увеличаване на конкурентния натиск и по-ефективно разпределение на ресурсите[13]. Емблематично със своята безкомпромисност в защита на интеграционната цел е делото Consten and Grundig[14]. В него Съдът на ЕС установява, че определянето на Consten като ексклузивен дистрибутор на продуктите с марка Grundig за територията на Франция, съпроводено с налагането на допълнителни мерки за защита от продажби на търговци, установени в други държави, представлява нарушение на конкуренцията по цел, тъй като води до разделяне на Общността на отделни пазари, в които липсва ефективна конкуренция по отношение цените на продуктите на Grundig. Макар текстът на чл. 101 от ДФЕС да не реферира конкретно към единния пазар като критерий за установяване ограничаване на конкуренцията, Съдът дава по-широко тълкуване на разпоредбата в контекста на целите и политиките, формулирани в Договора:

„…споразумение между производител и дистрибутор, което цели отново да раздели националните пазари в областта на търговията между държави-членки, може да бъде такова, че да възпрепятства постигането на основополагащите цели на Общността. Договорът, чийто преамбюл и чието съдържание са насочени към премахване на препятствията между държавите и от чиито разпоредби е видно строгото отношение към тяхното възстановяване, не би могъл да позволи на предприятията отново да създадат подобни препятствия…“[15]

Успехът на този подход в конкретния случай се оказва спорен – Grundig придобива дистрибутора Consten[16], като по този начин изключва действието на чл. 101 от ДФЕС, който намира приложение само по отношение на споразумения между независими предприятия. И все пак, защитата на единния пазар остава и до днес сред основните цели на Европейската комисия при прилагане на конкурентното право.

Благосъстояние на потребителите и икономическа ефективност

През последните две десетилетия все повече нараства влиянието на икономическата наука при прилагане на конкурентното право. Съвременното разбиране, включително на Европейската комисия, е, че основната цел на конкурентното право е защита благосъстоянието на потребителите чрез икономически ефективно поведение на предприятията. Пряка последица от възприемането на това виждане е, че ограничаването икономическата свобода на страните по дадено споразумение или съгласувана практика не е достатъчно условие, за да бъде установено ограничаване на самата конкуренция.

Благосъстоянието на потребителите (consumer welfare) може да се илюстрира с добавената стойност, която се получава, когато от цената, която потребителят е склонен да плати за дадена стока или услуга, се извади цената, която действително заплаща. Разликата с т.нар. общо благосъстояние (total welfare) се изразява в това, че последното сравнява съотношението между добавената стойност за потребителите (благосъстоянието на потребителите) и добавената стойност, която производителят може да генерира за себе си, когато увеличи цената на продукта над разходите за производството му. Съответно, общото благосъстояние може да се увеличава, макар и благосъстоянието на потребителите да намалява, стига увеличението в добавената стойност за производителя да е по-голямо от спада в добавената стойност за потребителя[17]. Политика в сферата на конкурентното право, целяща повишаване на общото благосъстояние вместо благосъстоянието на потребителите, е възможно да санкционира по-малък брой практики[18], съответно по-често да допуска използването на пазарна мощ от предприятията в ущърб на потребителите. Поставяйки си за цел благосъстоянието на потребителите, европейското конкурентно право упражнява дистрибутивна функция, разпределяйки с предпочитание общата добавена стойност към определена група от обществото.

Счита се, че икономически ефективното поведение, което увеличава благосъстоянието на потребителите, е най-вече поведението, генериращо т.нар. разпределителна ефективност (allocative efficiency). В условия на ограничени обществени ресурси, разпределителната ефективност се изразява в тяхното оптимално разпределение към потребителите, които ги ценят най-много, т.е. са склонни да платят за тях[19]. В идеалния вариант на разпределителна ефективност предприятията увеличават произведените количества до точката, в която цената на продукта спадне до пределните разходи за производството му[20]. В тази точка се счита, че е постигнато оптимално обществено благосъстояние, тъй като всички потребители, които ценят стоката, могат да я купят на възможно най-ниска цена, без предприятието да започне да работи на загуба (т.е. генерира се възможно най-голяма добавена стойност за потребителите без добавената стойност за предприятието да стане отрицателна). На тази основа, нарушаването на конкуренцията би следвало да означава поведение, засягащо разпределителната ефективност във вреда на потребителите. Най-често става въпрос за риск от увеличаване на цените и ограничаване на производството въз основа на механизми, неприсъщи за основаната на заслугите конкуренция. Картелните споразумения, например, водят до изкуствено намаляване на производството и увеличаване на цените. В резултат на това, добавената стойност за потребителите, които все още могат да си позволят стоката поради факта, че са склонни да платят по-висока цена, намалява, а други потребители изобщо не успяват да си я позволят и се пренасочват към по-малко ценени от тях стоки. Така общата добавена стойност за потребителите намалява, а обществените ресурси се разпределят неефективно.

Съществуват обаче и други видове икономическа ефективност. Производствената ефективност се изразява в намаляване на производствените разходи чрез оптимално използване на ресурсите вътре в предприятието и реализиране на икономии от мащаба. По начало производствената и разпределителната ефективност не са взаимоизключващи се. Картелът от примера по-горе е неприемлив за конкурентното право, тъй като поради липсата на външен конкурентен натиск може да доведе и до производствена неефективност. Възможни са обаче и противоречия. Споразумение или концентрация, реализиращо/а икономии от мащаба и производствена ефективност за страните, но без значителна пазарна мощ, вероятно ще доведе до ползи за потребителите под формата на по-ниски цени, докато при наличието на достатъчно голяма пазарна мощ, може да позволи на страните да увеличат прекомерно цените, което да се отрази негативно върху благосъстоянието на потребителите. Тук следва да се отчете и т.нар. динамична ефективност, представляваща увеличение на способността и стимула на предприятието да въвежда нови и по-добри продукти. В сектори с високи разходи за проучвания и иновации, споразумение, водещо до временно повишаване на цените и разпределителна неефективност, може да бъде необходим път към финансиране разработването на нови и по-качествени продукти (динамична ефективност). Оказва се, че сегашният негативен ефект върху благосъстоянието на потребителите би могъл да бъде компенсиран от ползите за бъдещите потребители. Подобни примери поставят предизвикателства, свързани със съотношението между краткосрочни и дългосрочни цели, които конкурентното право трябва да преследва[21].

Непредубеденият читател вероятно би заключил, че, възприемайки т.нар. по-икономически подход, конкурентното право насочва фокуса си към прилагането на различни икономически модели, целящи да установят дали дадена практика е засегнала, или може да засегне интересите на потребителите. Подобен извод би бил неточен. Както ще видим по-нататък, икономическият подход не е доведен до своята крайност, която предполага санкционирането единствено на практики, за които бъде доказано, че имат негативен ефект върху благосъстоянието на потребителите. Освен това, следва да се отчете, че икономическата наука, макар боравеща и с инструментариума на математиката, е социална наука. Моделирана от възгледите на различни мисловни школи, както и поради разнообразието от допускания и данни, които могат да бъдат или да не бъдат включени в съответните методологии, тя предоставя ценни инструменти за прогнозиране настъпването на антиконкурентен резултат, които обаче могат да бъдат използвани единствено наред с инструментариума на юридическата наука и при внимателно зачитане на принципа на правна сигурност. Това не поставя под въпрос факта, че юридическото тълкуване и прилагане на разпоредбите на конкурентното право следва да се базира на принципни икономически съображения.

1. Съотношение между основните цели на конкурентното право.

Съгласно пар. 13 от Насоките на ЕК за прилагане на член 81, пар. 3 от Договора:

„[ц]елта на член 81 [сегашен чл. 101 ДФЕС – б.а.] е да защитава конкуренцията на пазара като средство за подобряване благосъстоянието на потребителя и за гарантиране ефективното разпределяне на ресурсите. Конкуренцията и пазарната интеграция служат на тези цели, тъй като създаването и запазването на отворен единен пазар улеснява ефективното разпределяне на ресурсите в Общността в полза на потребителите.“

Изглежда, че Европейската комисия поставя благосъстоянието на потребителите и икономическата (разпределителна) ефективност на първо място и отрежда служеща функция на свободната конкуренция и запазването на единния пазар. Безспорно става въпрос за хармониращи помежду си ценности. Практиката на Съда на ЕС обаче показва, че това невинаги е така. В цитираното дело Consten and Grundig, въздигайки изграждането на единния пазар като основна ценност, Съдът на ЕС отказва да отчете аргументи, базирани на икономическата ефективност. Абсолютната териториална защита, предоставена на ексклузивен дистрибутор, може да е от решаващо значение при навлизане на нов пазар, тъй като създава сигурност за дистрибутора, че други търговци няма да се възползват наготово от вложените усилия и ресурси за популяризиране на продукта (т.нар. „free rider problem”). Предпазен от този риск, дистрибуторът ще има значително по-голям стимул да влага ресурси в популяризиране на продукта и качеството на обслужване, което ще допринесе за засилване на конкуренцията между различните марки на съответния пазар (inter-brand competition), макар и за сметка на конкуренция в рамките на продуктите, носещи марката на Grundig (intra-brand competition). Европейската комисия по-късно преразглежда виждането си, като приема, че чл. 101, пар. 1 от ДФЕС допуска предоставянето на пълна териториална защита на ексклузивен дистрибутор за срок до 2 години при навлизане на нов пазар, когато за това са необходими значителни инвестиции от дистрибутора[22]. Изглежда, че Съдът на ЕС е по-склонен да разглежда този въпрос в контекста на чл. 101, пар. 3 от ДФЕС[23]. Подход, базиран изцяло на благосъстоянието на потребителите като единствен критерий за антиконкурентно поведение, би трябвало да разглежда във всеки конкретен случай по какъв начин пълната териториална защита би повлияла крайните цени на стоките[24].

Не липсват противоречиви примери и от по-ново време. По делото GlaxoSmithKline[25], касаещо наложени ограничения за паралелни продажби на лекарства от Испания към Великобритания, жалбоподателят представя редица аргументи, свързани с особеностите на фармацевтичния пазар (голям размер на невъзвръщаемите разходи, несигурност в изследователския процес, дълги административни процедури и регулаторен контрол върху ценообразуването), с които обосновава необходимостта от ограничаване на паралелната търговия с лекарства. Общият съд приема, че паралелната търговия в рамките на ЕС следва да се ползва от защита само доколкото благоприятства засилването на конкуренцията, т.е. доколкото предоставя на крайните потребители ползите от ефективна конкуренция с оглед на доставките или цените на продуктите. Съответно и споразумение, ограничаващо паралелната търговия, следва да се счита, че има за цел да ограничи конкуренцията, единствено доколкото може да се приеме, че лишава крайните потребители от нейните ползи[26]. От правна гледна точка заключението на Общия съд може да изглежда логически неиздържано предвид установеното разграничение между ограниченията на конкуренцията по цел и по ефект. В същото време обаче то се основава на аргументи, свързани с икономическата ефективност. Без отчитане спецификите на съответния пазар, тезата, че паралелната търговия обезателно ще облагодетелства потребителите чрез намаляване на цените е по-скоро хипотетична, колкото и обратното предположение, че занимаващите се с паралелен внос търговци биха следвали по-високите цени на съответните пазари, за да максимизират печалбите си. Затова и сред аргументите на страните по делото GlaxoSmithKline е, че липсват доказателства за увреждане интересите на потребителите. Отхвърляйки логиката на Първоинстанционния съд, в своето решение Съдът на ЕС заявява:

„От една страна, по никакъв начин не е видно от тази разпоредба [на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС – б.а.], че само споразуменията, които лишават потребителите от определени ползи, биха могли да имат антиконкурентна цел. От друга страна, важно е да се подчертае, че Съдът е постановил, че подобно на другите свързани с конкуренцията норми на Договора, член 81 ЕО цели да защити не само интересите на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция. Ето защо, да се установи наличието на антиконкурентна цел на дадено споразумение не може да зависи от това, крайните потребители да бъдат лишени от ползите на ефикасна конкуренция с оглед на доставките или цените (вж. по аналогия Решение по дело T‑Mobile Netherlands и др., посочено по-горе…).“[27]

Изглежда, че Съдът на ЕС не разглежда основните цели на конкурентното право в йерархичното  съотношение, предложено от Европейската комисия. Засягането благосъстоянието на потребителите не следва да е единственият нито дори необходим елемент, за да се установи ограничаване на конкуренцията. Съществуването на т.нар. ограничения по цел, при които конкретният ефект върху пазара и потребителите не подлежи на изследване, предполага Съдът на ЕС да основава решенията си и на по-широко формулирани съображения, свързани със запазване структурата на пазара и на самата конкуренция. Подобен е подходът и по делото Premier League[28], в което Съдът на ЕС приема за ограничаващи конкуренцията по цел клаузите на договор за изключителна лицензия, създаващи задължение за лицензополучателя да не предоставя декодиращи устройства, позволяващи достъпа до защитените обекти извън територията, за която се отнася лицензионният договор.

Както ще видим по-нататък, благосъстоянието на потребителите има съществена роля при прилагането на чл. 101 от ДФЕС. След като обаче не е необходима предпоставка за установяване ограничаване на конкуренцията, би следвало да могат да се откроят други конкретни проявления. За тази цел ще разгледаме поотделно вертикалните и хоризонталните споразумения.

• Ограничаване на конкуренцията при вертикални споразумения и съгласувани практики

Видно от разгледаните по-горе дела, интеграцията на единния пазар на ЕС има своята самостоятелна роля в практиката на Европейската комисия и Съда ЕС по прилагане на конкурентното право. Това е признато и в Насоките на ЕК относно вертикалните ограничения, където създаването на „препятствия пред интеграцията на пазара, включително и ограничаване, преди всичко на свободата на потребителите да купуват стоки или услуги във всяка държава-членка, която могат да изберат“ е сред основните негативни ефекти, които вертикалните споразумения могат да породят[29]. Поради тази причина, например, налагането от производител/доставчик на ограничения на т.нар. пасивни продажби[30], включително продажби по интернет, извършвани от дистрибуторите, се разглежда като „твърдо“ ограничение на конкуренцията. И тук могат да съществуват изключения. Някои права на интелектуална собственост не биха могли да постигнат полезното си действие, без да позволят на притежателя им да извършва действия, които по същество поделят Вътрешния пазар. Правото върху аудиовизуално произведение не се изчерпва, то включва правото на възнаграждение за всяко излъчване. Съответно, притежателят на правото върху филм има легитимен интерес, свързан с преценката как да структурира всяко едно излъчване на произведението с оглед възвръщаемостта на инвестицията и правото на разумно възнаграждение. Поради тази причина Съдът на ЕС е имал повод да приеме, че обстоятелството, че притежателят на авторското право върху филм е предоставил на един лицензополучател изключителното право да показва този филм на територията на държава-членка и следователно да забранява през определен период показването му от субекти от други държави от ЕС, не е достатъчно, за да обоснове констатацията, че такава уговорка е забранена от чл. 101 от ДФЕС[31]. Подобни примери показват значението на анализа на конкретния правен и икономически контекст при прилагането на конкурентното законодателство.

Вторият начин, по който вертикалните споразумения могат да ограничават конкуренцията, се проявява чрез затварянето на достъпа до пазара за други конкуренти. В знаковото дело Delimitis[32], Съдът на ЕС разглежда въпроса дали договор за доставка на бира, по силата на който купувачът се задължава да се зарежда от доставчика и да не продава конкурентни местни марки, ограничава конкуренцията. Съдът отхвърля формулираното в ордолиберален дух становище на ЕК, като отказва да постави знак за равенство между ограничаване на свободата на действие на страните и ограничаване на конкуренцията. Вместо това, Съдът отчита съществени икономически ползи, които споразумението носи за двете страни и потенциално за потребителите. По този начин стига до заключение, че ограничаване на конкуренцията би било налице само в случай че споразумението в „значителна степен“ допринася за затваряне на пазара за достъп от други конкурентни производители на бира[33]. Този подход е потвърден и по делото Maxima Latvija[34], касаещо уговорки в договори за наем на помещения в търговски центрове, по силата на които наемателят получава правото да одобрява отдаването под наем на останалите ненаети от него търговски площи в съответните търговски центрове. Както по делото Delimitis, Съдът на ЕС приема, че „следва … да се прецени до каква степен тези договори допринасят за евентуалното затваряне на пазара, като се има предвид, че са забранени само договори, които в значителна степен допринасят за затварянето“[35].

Затварянето в значителна степен на пазара като възможно ограничаване на конкуренцията невинаги служи на икономическата ефективност и благосъстоянието на потребителите. Действително, насоките на ЕК относно вертикалните ограничения посочват, че препятстването на достъпа на трети лица до пазара може да навреди на потребителите „чрез увеличаване на цените на едро на продуктите, възпрепятстване на избора на продукти, понижаване на тяхното качество или намаляване на равнището на продуктовите иновации“[36]. Едва ли обаче можем да заключим с увереност, че тези рискове настъпват винаги, когато на пазара не може да навлезе още един конкурент. В същото време, вертикалните споразумения носят редица икономически ползи за страните и могат да допринесат за по-ефективното разпределяне на стоки и услуги към потребителите. Поражда се въпросът: ако на даден пазар присъстват определен брой ефективно конкуриращи се производители, които чрез своите договори за дистрибуция създават мрежов ефект, затваряйки напълно достъпа на конкурентни производители до основните канали на дистрибуция, то затварянето на пазара само по себе си отъждествява ли се с ограничаване на конкуренцията на този пазар или е необходимо да бъде установена вреда за потребителите? От решенията по делата Delimitis и Maxima Latvija[37] изглежда, че значителното затваряне на пазара е достатъчно, за да се приеме, че е налице ограничаване на конкуренцията дори и да не може да бъде установена непосредствена вреда за потребителите. Този подход хармонира с формулираните по делото GlaxoSmithKline съображения, свързани със запазването на „структурата на пазара и по този начин на самата конкуренция”.

Насоките на ЕК относно вертикалните ограничения разглеждат отделно още два възможни антиконкурентни ефекта на този вид търговски практики. Вертикалните споразумения обикновено засягат две различни нива на търговията – на производство на стоките и на тяхната дистрибуция. Европейската комисия отчита като възможни рискове намаляването на конкуренцията между дистрибуторите на един и същ производител (конкуренцията в рамките на марката) и намаляването на конкуренцията между производителя и неговите конкуренти (конкуренцията между марките)[38]. Вертикалните споразумения най-често водят до намаляване на конкуренцията в рамките на дадена марка[39]. Предвид възможните ползи от този вид споразумения обаче, загубата на конкуренция в рамките на една марка е проблем за конкурентното право само ако конкуренцията между различните марки е слаба.

Според Насоките на ЕК относно вертикалните ограничения, „намаляването“ на конкуренцията в рамките на дадена марка или между марките означава улесняване координирането на действията между вече присъстващите на пазара икономически оператори[40].  Както ще стане ясно по-нататък, този антиконкурентен ефект е типичен за забранените хоризонтални споразумения и съгласувани практики. При тях той може сравнително ясно да бъде установен, тъй като засяга самите страни. При вертикалните споразумения подобно разбиране за ограничаване на конкуренцията има особености. Вертикалните споразумения по дефиниция не могат да ограничават конкуренцията между страните по тях, тъй като такава конкуренция, с някои изключения[41], не съществува. Очевидно разглежданият антиконкурентен ефект и тук e хоризонтален, но той се проявява не между страните по споразумението, а между опериращите на едно и също ниво на търговията предприятия. Определянето на минимални препродажни цени в договори за дистрибуция намалява конкурентния стимул между дистрибуторите по отношение на цената на продукта, а също може да служи и като средство за поддържане на ценовата дисциплина между членовете на картел на горното ниво на производители. Клаузата „най-облагодетелстван клиент“ може да служи за защита срещу ценово дискриминиране, но прилагана едновременно от няколко доставчици в договорите със своите клиенти, може да изключи стимула на първите да намаляват цените си и по този начин да улесни ценовата координация между тях или между клиентите[42]. Споразумения за снабдяване с продукти от една марка или непредлагане на конкурентни стоки, прилагани от няколко производители спрямо своите дистрибутори, могат да служат като мярка, улесняваща съблюдаването на картелно споразумение помежду им. При пазари с висока концентрация, на които конкуренцията между марките е силно отслабена, договор за ексклузивна дистрибуция, сключен от водещия производител, може да изключи съществена част от конкуренцията на пазара (тази в рамките на неговата марка).

1. Ограничаване на конкуренцията при хоризонтални споразумения и съгласувани практики

Макар след делото Delimitis да изглежда, че ограничаването свободата на действие на страните по дадено споразумение не може да се отъждествява с ограничаване на конкуренцията, този извод би се базирал предимно на дела, касаещи вертикални ограничения. В контекста на т.нар. хоризонтални споразумения, препятствията пред свободата на действие на предприятията, както и пред стимула им за самостоятелно стопанско поведение, могат да служат като важна индикация за наличие на антиконкурентна цел или ефект върху съответния пазар. По делото Asnef-Equifax Съдът на ЕС подчертава, че е присъщо за разпоредбите на европейското конкурентно право разбирането, че всеки икономически оператор трябва самостоятелно да определя търговската си политика на общия пазар. Това изискване за автономия „изключва възможността за пряк или непряк контакт между икономическите оператори по начин, който да повлияе на поведението на пазара на действителен или потенциален конкурент или да разкрие на такъв конкурент информация относно поведението, което друг оператор е решил да следва, когато целта или резултатът от тези контакти е да доведат до условия на конкуренция, които не отговарят на нормалните условия на въпросния пазар…“[43]. Затова и при преценка законосъобразността на разглежданата по делото система за обмен на информация относно платежоспособността на кредитополучателите от значение е начинът, по който информацията е подбрана, структурирана и представена, с оглед риска от взаимно узнаване на чувствителни данни, свързани с търговската стратегия на конкуриращите се финансови институции, които имат достъп до системата[44]. Другата съществена характеристика, на която Съдът набляга, за да бъде системата за споделяне на информация в съответствие с нормите на конкурентното право, е всички активни на съответния пазар финансови институции да имат равен достъп до нея, предвид риска от изключване на конкуренти и затрудняване достъпа до пазара[45].

В решението на Съда на ЕС по делото Asnef-Equifax ясно са очертани двете основни антиконкурентни проявления, които хоризонталните споразумения могат да имат. Конкуренцията може да се развива ефективно единствено в условията на непълна информация на участниците на даден пазар относно характеристиките на този пазар, включително относно планираното стопанско поведение (ценообразуване, произведени количества, бъдеща търговска политика и пр.) на останалите предприятия на него. В своята лекция „Конкуренцията като процедура на откриване“ проф. Фридрих Хайек заявява, че конкуренцията е важна именно заради случаите, в които ние не знаем обстоятелствата, които предопределят поведението на пазарните играчи, и съответно ние не можем да предвидим конкретните ѝ резултати, защото те са различни от това, към което отделният субект (предприятие, централен плановик или др.) би се стремял съзнателно. Единственото, което можем да установим емпирически в исторически план, е, че обществата, които се основават на свободната конкуренция се развиват по-успешно от останалите[46].

След като конкуренцията се основава на неизвестността, то и първият възможен начин за нейното ограничаване от хоризонталните практики се изразява в намаляване на неизвестността между предприятията относно съществени за конкурентния процес на даден пазар елементи. По делото Mastercard Европейската комисия констатира, че определените от Mastercard такси за обмен[47] изкуствено завишават и създават общ минимален праг на разходите, които банките заплащат при приемане на картови плащания и в последствие прехвърлят към техните клиенти – търговци[48]. Знанието на банките относно размера на таксата за обмен в комбинация с ефекта ѝ на общ минимален размер на техните собствени такси към търговците елиминира съществен елемент на неизвестност между приемащите картови плащания банки, както и стимула им да предлагат по-изгодни от възприетите като базови условия[49]. По сходен начин споразумения за съвместно производство на определени компоненти или за съвместно закупуване могат да улеснят координираното поведение на страните в зависимост от степента, в която водят до уеднаквяване на разходите им, както и чрез обмен на чувствителна в търговско отношение информация[50]. Подобен механизъм на действие имат и т.нар. твърди ограничения на конкуренцията (координиране по отношение на ценообразуването, количеството продукция, територии и клиенти), макар че при тях конкретният ефект върху пазара не подлежи на анализ.

Вторият начин, по който хоризонталните споразумения могат да ограничават конкуренцията, е свързан с изключването на конкуренти или създаването на пречки пред навлизането на нови. По делото Akcenta, Съдът на ЕС потвърждава още веднъж разбирането, че „член 101 ДФЕС цели да защити не само интересите на конкурентите или на потребителите, но и структурата на пазара и по този начин самата конкуренция“[51]. Поради тази причина, споразумение между конкуренти (банки), насочено към изключване на друг конкурент (небанкова финансова институция) от пазара, ограничава конкуренцията по цел, независимо от наведените твърдения, че конкурентът – обект на атаката, осъществява незаконно дейност на съответния пазар[52]. Не изглежда приложимо изискването за „значителност“ на затварянето на пазара по подобие на вертикалните споразумения. Обстоятелството, че предприятията насочват координирано действията си в посока изключването на един конкурент се оказва достатъчно, за да бъде установено ограничаване нa конкуренцията по цел. Възможно е предотвратяването навлизането на потенциални конкуренти на пазара да става със съгласието на последните, без това да променя антиконкурентния характер на подобни уговорки[53].

1. Специфични хипотези на неприложимост на забраната по чл. 101, пар. 1 от ДФЕС

Не всяко хоризонтално или вертикално споразумение, което проявява разгледаните дотук ефекти, ще бъде санкционирано от конкурентното право. Константна практика на Съда на ЕС е, че споразумения, които имат незначителен ефект върху пазара, не могат да ограничават конкуренцията. Най-често става въпрос за случаи, в които предприятията имат твърде слаба позиция на засегнатия от споразумението пазар[54]. Оценката на пазарната мощ е от съществено значение при анализа на стопанското поведение на предприятията, тъй като единствено тя може да им позволи съвместно да поддържат цени над конкурентното ниво или обем на продукция, качество и разнообразие на продукти под нивото, което иначе би било необходимо в условията на ефективна конкуренция, основана на заслугите. Пазарният дял на предприятията е определеният от органите по конкуренция критерий за прилагането на т.нар. правило de minimis, което освобождава определени практики от санкцията на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС поради техния незначителен ефект. Няма пречка незначителният ефект на дадено споразумение или съгласувана практика да се дължи и на други негови обективни особености[55]. При установяване ограничаване на конкуренцията по цел обаче, правилото de minimis е неприложимо, тъй като тези форми на координиране между предприятията могат да се считат по самото си естество за увреждащи нормалната конкуренция[56].

На следващо място, не попадат под санкцията на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС ограничения на конкуренцията, които имат съпътстващ характер, т.е. са неотделимо свързани със и обективно необходими за реализирането на друга операция с неутрален или положителен ефект върху конкуренцията. Когато трябва да се определи дали е възможно такова ограничение на конкуренцията да не бъде санкционирано по съображение че то е съпътстващо, следва да се прецени дали реализирането на основната операция би било невъзможно при липсата на въпросното ограничение[57]. Също така, разглежданото ограничение следва да е пропорционално на преследваната с основната операция цел. От значение обаче е не само дали съществуват по-малко ограничаващи конкуренцията мерки, с които може да бъде постигната основната цел, но и дали те са реалистични, т.е. дали в конкретно разглеждания случай е вероятно тяхното реализиране[58]. Клауза за неизвършване на конкурентна дейност от продавача, уговорена в договор за придобиване на предприятие, без съмнение ограничава напълно конкуренцията между страните. В зависимост от естеството на актива обаче тя може да бъде временно необходима, за да даде възможност на купувача да запази позициите на предприятието на пазара, без да бъде застрашен от по-добрите познания на продавача за прехвърления бизнес и клиентите, и поради тази причина да не бъде санкционирана[59].

На последно място, забраната по чл. 101, пар. 1 от ДФЕС (съотв. чл. 15, ал. 1 от ЗЗК) може да не бъде приложена, когато са налице условията по пар. 3 на същата разпоредба (съотв. на чл. 17 от ЗЗК). Чл. 101, пар. 3 от ДФЕС рамкира сложен баланс между основните цели на конкурентното право, предвиждайки, че забраната по пар. 1 може да бъде обявена за неприложима спрямо споразумение, съгласувана практика или решение на сдружение на предприятия, ако „допринасят за подобряване на производството [производствена ефективност – б.а.] или разпространението [разпределителна ефективност – б.а.] на стоки или за развитието на техническия  или икономическия прогрес [динамична ефективност – б.а.], като при това предоставят на потребителите справедлив дял от получените ползи [благосъстояние на потребителите – б.а.[60]], без: а) да налагат на участващите предприятия ограничения, които не са абсолютно необходими за постигането на тези цели [пропорционалност – б.а.]; б) да дават възможност на такива предприятия да елиминират конкуренцията по отношение на съществена част от съответните стоки [запазване структурата на пазара и на самата конкуренция – б.а.]“.

От текста на чл. 101, пар. 3 от ДФЕС разбираме, че, за да се стигне до прилагане на правилото за освобождаване, необходимо е на първо място да е вече установено, че дадено споразумение или съгласувана практика ограничава конкуренцията. Следователно, ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС е нещо различно от липса на условията за освобождаване по пар. 3. Подобен извод ни отдалечава от разбирането, че само практики, които доказано водят до икономическа неефективност във вреда на потребителите, се считат за ограничаващи конкуренцията, тъй като този анализ, но в обърнат вариант, изглежда да е отреден за прилагането на пар. 3. Аргументите, базирани на икономическата ефективност и благосъстоянието на потребителите, могат да имат значение в контекста на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС при разграничаването на дадена практика като ограничаваща конкуренцията по цел или по резултат. Ако се върнем на делото Delimitis, например, ще забележим, че Съдът на ЕС се позовава на възможните икономически ползи от разглежданото споразумение, за да стигне до заключението, че то не може да има за цел ограничаването на конкуренцията, но не изключва възможността да има антиконкурентен резултат, изразяващ се в значително затваряне на пазара[61]. В етапа на прилагането на чл. 101, пар. 3 от ДФЕС очакваните ползи от гледна точка на икономическата ефективност и благосъстоянието на потребителите заемат централна роля при преценката дали могат да компенсират в достатъчна степен вече установения антиконкурентен резултат или цел на споразумението или съгласуваната практика[62]. Този подход е практичен от процесуална гледна точка с оглед възложената тежест на доказване наличието на предпоставките по чл. 101 пар. 3 ДФЕС върху предприятията, които би следвало да разполагат с най-пълна информация относно икономическите ползи от споразумението им[63].

1. Ограничаването на конкуренцията в практиката на Комисията за защита на конкуренцията

Разпоредбите на Закона за защита на конкуренцията, касаещи забранените споразумения, съгласувани практики и решения на сдружения на предприятия, почти изцяло повтарят чл. 101 от ДФЕС. Анализът на практиката на КЗК показва, че Комисията в голяма степен се стреми да се придържа към европейската практика в разбирането си за ограничаването на конкуренцията. В материята на вертикалните споразумения КЗК е имала възможността да приложи немалка част от указанията на Европейската комисия, изложени в Насоките относно вертикалните ограничения, санкционирайки редица твърди ограничения, установени в дилърските договори за превозни средства с марка Хюндай, с които по същество се поделя пазарът на отделни територии и се ограничава възможността на дистрибуторите да определят цените, на които продават[64]. Отчетен е и рискът от значително затваряне на пазара за нови конкуренти, произтичащ от уговарянето на неограничени със срок клаузи за неизвършване на конкурентни продажби, макар да липсва необходимият анализ доколко този риск е реален в конкретния случай[65]. Забелязват се обаче и принципни несъответствия с практиката на ЕК и Съда на ЕС. Санкционирането на забраната за членовете на системата за селективна дистрибуция на Хюндай да доставят стоки един на друг се обяснява с факта, че по този начин се ограничава тяхната стопанска свобода и търговията[66]. Както стана ясно по-нагоре, при вертикалните практики ограничаването на свободата на действие на субектите не е релевантният критерий за установяване ограничаване на конкуренцията. Проблемът с ограничаването на възможността на членовете на система за селективна дистрибуция да продават един на друг е по-скоро свързан с обстоятелството, че селективната дистрибуция по дефиниция крие съществени рискове от фрагментиране на пазара, съответно до намаляване на конкуренцията в рамките на марката и по-високи цени, именно защото чрез нея производителят вече е ограничил дилърите да продават на останалите неоторизирани търговци.

Комисията е имала повод да установи и хоризонтални антиконкурентни ефекти, които вертикалните споразумения могат да проявят. В Решение № 833 от 19.07.2012 г. КЗК изследва комбинация от сходни ограничителни клаузи („най-облагодетелстван клиент“, забрана за едновременно участие в промоционални кампании на други търговски вериги, допълнителни такси и отстъпки и пр.), които водещите вериги от типа „модерна търговия“ налагат в отношенията си с доставчици. В част от мотивите си Комисията установява, че е налице ограничение на конкуренцията, тъй като съчетанието на клауза за „най-облагодетелстван клиент” и забрана за едновременно участие в промоции лишава доставчиците от свободата да определят индивидуално и независимо размера на нетните доставни цени и отстъпките спрямо техни основни търговски партньори в зависимост от усилията на последните за увеличаване на продажбите на дребно. Прави впечатление, че и тук аргументите, с които се обосновава нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, и то определено от Комисията като ограничение по цел[67], по същество се базират на ограничаването свободата на действие на доставчиците. За да се приеме, че едно вертикално споразумение ограничава конкуренцията, не е достатъчно то да ограничава свободата на действие на страните по него[68]. Дори и в основата си да има такъв резултат, за да бъде санкционирана подобна практика, трябва на базата на правния и икономически контекст да се установи с достатъчно висока степен на вероятност, че тя може да засегне конкуренцията по някой от начините, разгледани в т. III и IV по-горе. В друга част от решението си Комисията всъщност установява такива рискове в хоризонталните отношения между търговските вериги. Разглежданите клаузи намаляват конкуренцията между веригите, тъй като индиректно им позволяват да обменят чувствителна търговска информация, свързана с предстоящи промоционални кампании и доставни цени, а също така намаляват и стимула им да увеличават продажбите на дребно с цел получаване на по-изгодна доставна цена[69]. Предвид установеното от Комисията обстоятелство, че съвкупността от клаузите често принуждава доставчиците да продават под себестойност[70], друг антиконкурентен резултат, който може да се допусне с висока степен на вероятност, е отслабване способността на доставчиците да развиват и дори да поддържат качеството на продуктите си.

При разглеждането на хоризонтални споразумения Комисията споделя принципното виждане, че практики, премахващи несигурността относно съществени елементи на търговските политики на конкурентите, „която е и основа на конкурентния процес между тях“, безспорно се определят като ограничаващи конкуренцията[71]. В тази връзка, координирането на цени по същността си е най-тежкото нарушение на правото на конкуренцията, а антиконкурентният му ефект, дори и да не е проявен под формата на конкретен резултат, винаги е значителен, поради което спрямо него правилото на чл. 16 ЗЗК (de minimis) е неприложимо, а освобождаването от забраната по чл. 17 ЗЗК – само при изключителни обстоятелства[72]. Поради тази причина е изненадващо, че Комисията е склонна в определени случаи да предпочете института на поемането на задължения по чл. 75 от ЗЗК пред налагането на имуществена санкция по чл. 77, ал. 1, т. 2 от ЗЗК при разглеждане на подобни нарушения[73].

По преписка № 98/25.02.2016 г. КЗК установява ценови паралелизъм между водещите търговци на горива на дребно, изразяващ се „в значително нарастване на надценките на търговците на дребно“ в сравнение с предходни периоди и независещ от промените в цените на суровината на едро и от производител[74]. В правния си анализ Комисията правилно отчита, че при липса на доказателства за комуникация между конкурентите, подобен паралелизъм би могъл да се счита за съгласувана практика единствено доколкото не може да бъде обяснен с други фактори на икономическата среда. Коректен и в съответствие с практиката на Съда на ЕС е и изводът, че наличието на обективни потребности на даден пазар (например, необходимостта от обявяване на публични места на продажни цени по ясен и видим за клиентите начин) могат да влияят негативно в посока засилване прозрачността му и да позволяват на предприятията да се адаптират спрямо поведението на останалите конкуренти, без това непременно да представлява ограничаване на конкуренцията. Допускането на КЗК, че „предвид сегашното ниво на концентрация, както и посочените особености на  дефинираните пазари, при промяна на цените от страна на едно предприятие … останалите ще трябва незабавно да реагират като и те предприемат сходна промяна на предлаганите от тях цени“[75] обаче изглежда спорно. Доколкото в решението се твърди наблюдаван ценови паралелизъм във възходяща посока, предположението, че предприятията обезателно биха се възползвали от възможността да се адаптират към публично оповестени по-високи цени на своите конкуренти едва ли е задоволително обяснение на механизма, по който всички те успешно са увеличили търговските си надценки, без да бъдат подложени на конкурентен натиск в обратна посока, и е по-скоро контраинтуитивно. Още повече че самата Комисия посочва в решението си, че „[п]ри покупката на горива стремежът [на клиентите] е винаги да открият бензиностанцията с най-ниски цени“, т.е. твърдяната от Комисията закономерност в стопанското поведение на предприятията на този пазар би трябвало да е безспорна единствено при намаляване на цените. Обстоятелството, че е налице конкуренция между търговците посредством програмите за отстъпки, които предлагат на клиентите си, също не е пряко относимо към проблема за увеличените цени на дребно. Възможен подход е да се изследва динамиката на всички ценообразуващи фактори (цена на едро, данъци и акциз, разходи за складиране, транспорт, персонал и др.) през разглеждания период и по региони и търговци, за да може да се направи извод дали съвместното увеличаване на надценките може да бъде обосновано от обективни промени в икономическата среда. Комисията отчита, че „промените и динамиката в цените на горивата по бензиностанциите не се дължат единствено на вариации в цените на суровия петрол, но и на други фактори“, но от решението не става ясно дали тези фактори са били изследвани в достатъчен детайл в конкретния случай и за конкретния период[76].

Друго любопитно решение на Комисията е № 622 от 03.06.2010 г. През 2009 г. и 2010 г. КЗК разследва съмнения за координиране на лихвите по банкови кредити и депозити между българските банки чрез Асоциацията на банките в България („сериозна близост, като разликите в отделните оферти са десети, а понякога дори стотни от процента…[т]ака наблюдаваното поведение е в несъответствие и с политиката на Българската народна банка (БНБ), която дава възможност за намаляване на лихвите по кредитите чрез намаляване на основния лихвен процент, намаляване на размерите на минималните задължителни резерви…“[77]). Комисията констатира, че обмяната на информация относно нива на лихви по депозити на симетричен пазар, на който се предлага хомогенен продукт, има потенциала да предизвика значителен антиконкурентен ефект като доведе до ценова координация между участниците на съответния пазар. Следователно, мерки, целящи ограничаването и контролирането на растежа на лихвите, може да представляват действия с потенциални антиконкурентни ефекти, тъй като премахват несигурността относно пазарното поведение на останалите участници на пазара. По делото Комисията установява, че някои от водещите банки са провеждали срещи в рамките на АББ, на които са обсъждали възможни механизми за регулиране на лихвите по депозитите. Доколкото обаче дискусиите касаят мерки, чието реализиране е извън контрола на банките, тъй като изискват регулаторни промени, според Комисията не са налице данни за антиконкурентно съгласуване на ценови политики.

Контактите между конкуренти се разглеждат с голяма строгост в практиката на ЕК и Съда на ЕС по прилагането на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС. Счита се, че обменът на сведения между конкуренти преследва антиконкурентна цел, когато може да премахне несигурността по отношение на планираното от съответните предприятия стопанско поведение. Не е необходимо нито конкуренцията да е действително предотвратена, ограничена или нарушена, нито да е налице пряка връзка между обмена на информация и потребителските цени[78]. Съдът на ЕС е формулирал оборима презумпция, съгласно която предприятията, които са участвали в обмен на информация и които продължават да развиват дейност на пазара, взимат предвид обменената с техните конкуренти информация при определянето на поведението си на този пазар[79]. Дори обменът на информация относно референтни цени (служещи за база при преговори с клиенти относно реалните цени или като част от уговорени формули за определяне на реалните цени) може да има антиконкурентна цел, тъй като последните дават сигнали, тенденции или индикации за пазара[80]. В този смисъл, установеното от КЗК обстоятелство, че на срещи в рамките на АББ са определени т.нар. benchmarks или прагове на лихвите, над които да влизат в действие обсъжданите мерки, заслужава по-детайлен анализ дали е от естество да разкрие на участниците размера на лихвен процент, който би бил приемлив за останалите конкуренти. Самата Комисия отчита, че „[п]одобно обсъждане на елементи от ценовата политика между конкуренти би могло да доведе до координация на пазарното поведение на участниците на пазара“, но завършва с извода, че „не се установяват от наличните доказателства предприети конкретни съвместни мерки от страна на банките“[81]. Последното съображение не съответства на определянето на обмена на чувствителна информация между конкуренти в практиката на Съда на ЕС като ограничение на конкуренцията по цел, т.е. като такова, при което не е необходимо да се доказват конкретните последици за пазара[82]. Разбира се, доколкото в конкретния случай Комисията не открива основания за прилагането на чл. 101, пар. 1 от ДФЕС и прилага единствено чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, тя разполага с възможността да даде различно тълкуване на разпоредбата, което в последствие е потвърдено и от Върховния административен съд[83].

Изложените накратко анализ и критика на практиката на КЗК не целят непременно да оспорят правилността на крайните изводи, формирани от Комисията по съответния казус, а и не биха могли без пълна информация за събраните по преписките доказателства. Стремежът на автора е чрез съпоставяне с практиката в рамките на ЕС да провокира ползотворна дискусия за ролята и развитието на този съществен за икономическото развитие на страната държавен орган и повишаването на общественото доверие в него.

 

Автор: Драгомир Стефанов, адвокат

---

---

---

[1] Решение на Съда на ЕС от 11.09.2014 г. по дело C-67/13 Р Groupement des cartes bancaires, пар. 49-51

[2] За целите на статията ще бъдат използвани еквивалентните български термини в чл. 15, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията.

[3] Например, хоризонтално фиксиране на цени, разпределяне на пазари или клиенти между конкуренти и др.,

[4] Вж. Известие относно споразумения с незначителен ефект, които не ограничават съществено конкуренцията по смисъла на член 101, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (Известие de minimis) 2014/C 291/01 и чл. 16 ЗЗК

[5] Вж. Регламент (ЕС) № 330/2010 на ЕК от 20 април 2010 година за прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики и Решение на КЗК № 55 от 20.01.2011 г. за групово освобождаване от забраната по чл. 15, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията на определени категории споразумения, решения или съгласувани практики;

[6] В общия случай условията за групово освобождаване се свеждат до притежаване на определен пазарен дял от страните по споразумението/практиката и липса на „твърди“ ограничения на конкуренцията. Подробно за режима на груповите освобождавания вж. в Стойнев И. Правен режим за защита на конкуренцията в ЕС, Том I, Антикартелно право, Сиела 2018, стр. 361 – 392

[7] Вж. т. III по-надолу във връзка с правата на интелектуална собственост.

[8] Вж. чл. 29 от Регламент (ЕО) 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора и § 11 от Решение на КЗК № 55 от 20.01.2011 г.

[9] Martin S. The Goals of Antitrust and Competition Policy, https://krannert.purdue.edu/faculty/smartin/vita/Goals0707Cmu.pdf, стр. 44

[10] Monti G. EC Competition Law, Cambridge University Press 2007, стр. 23

[11] Ibid., стр. 28 и цит. решения на ЕК

[12] Намаляване на разходите за производство на единица стока поради увеличаване на производството.

[13] Petit N. Droit Européen de la Concurrence, Montchrestien Lextenso Editions, 2013, стр. 32

[14] Решение на Съда на ЕС от 13.07.1966 г. по дела 56/64 и 58/64 Établissements Consten S.A.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH (http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=87321&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=12867271)

[15] Ibid., стр. 340

[16] Monti G., цит. съч., стр. 41

[17] Albæk, S. Consumer Welfare in EU Competition Policy, http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/consumer_welfare_2013_en.pdf, стр. 70;

[18] Monti G., цит. съч., стр. 84

[19] Monti G., цит. съч., стр. 45

[20] The Role of Efficiency Claims in Antitrust Proceedings, OECD, стр. 12

[21] Вж. Насоки на ЕК за прилагане на член 81, параграф 3 от Договора, 2004/С 101/08, пар. 88: „[п]ри извършване на оценката трябва да се вземе предвид фактът, че стойността на бъдещата полза за потребителите е различна от тази на настоящата полза. Стойността на спестени 100 EUR днес е по-голяма от стойността на същата спестена сума година по-късно. Ето защо ползата за потребителите в бъдеще не ги компенсира за настояща загуба в същия номинален размер. За да може да се сравни настоящата загуба за потребителите с бъдеща полза за тях, стойността на бъдещата полза трябва да бъде дисконтирана…“

[22] Насоки на ЕК относно вертикалните ограничения 2010/C 130/01, пар. 61. Остава въпросът доколко това положение, поне що се отнася до ограничаването на т.нар. пасивни продажби чрез интернет, е актуално в контекста на Регламент (ЕС) 2018/302 на Европейския парламент и на Съвета от 28 февруари 2018 година за преодоляване на необоснованото блокиране на географски принцип и на други форми на дискриминация въз основа на националността, местопребиваването или мястото на установяване на клиентите в рамките на вътрешния пазар – вж. чл. 6, пар. 2.

[23] Вж. Решение на Съда на ЕС от 28.01.1986 г. по дело 161/84 Pronuptia, пар. 24. По-подробно за чл. 101, пар. 3 от ДФЕС, вж. т.V по-долу.

[24] Без претенции за изчерпателност от гл. т. на икономическата наука, мислима е хипотеза, в която производител, който знае, че абсолютната териториална защита на неговите дистрибутори е забранена, постепенно уеднаквява продажните си цени в различните държави-членки на ЕС. Редица фактори следва да бъдат взети предвид при преценката в каква посока би било подобно уеднаквяване – пазарна мощ на производителя, информираност на потребителите, склонност да закупуват стоките от други държави, обем и еластичност на търсенето в по-богатите спрямо по-бедните държави и др. Анализът би могъл да покаже, че в дадения случай пълната териториална защита е от полза за потребителите в по-бедните държави от ЕС, понеже производителят би бил склонен да продава стоките си на по-ниски цени там, ако знае, че може да ограничи възможността на местните дистрибутори да продават на по-богатите пазари.

[25] Решение на Съда на ЕС от 06.10.2009 г. по съединени дела C‑501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P and C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited

[26] Ibid., пар. 43

[27] Решение по GlaxoSmithKline Services Unlimited, пар. 63

[28] Решение на СЕС от 04.10.2011 г. по съединени дела C‑403/08 и C‑429/08, Football Association Premier League Ltd

[29] Насоки на ЕК относно вертикалните ограничения, пар. 100, т. „г“

[30] Продажби, извършени въз основа на запитване, направено от клиента.

[31] Решение на СЕС от 06.10.1982 г. по дело C-262/81 Coditel v Ciné-Vog Films, пар. 15

[32] Решение на СЕС от 28.02.1991 г. по дело C-234/89 Stergios Delimitis

[33] Ibid., пар. 24

[34] Решение на СЕС от 26.11.2015 г. по дело C-345/14 SIA “Maxima Latvija”

[35] Ibid., пар. 29

[36] Насоки на ЕК относно вертикалните ограничения, пар. 101

[37] Вж. Решение по SIA “Maxima Latvija”, пар. 29

[38] Ibid., пар. 100, т. „б“ и „в“

[39] Така например, договорите за селективна и ексклузивна дистрибуция ограничават броя на дистрибуторите на дадена марка на съответния пазар.

[40] Насоки на ЕК относно вертикалните ограничения, пар. 100, т. „б“ и „в“

[41] Например, договор за дистрибуция, по силата на който доставчикът си запазва правото да продава стоките си и директно на определени крайни клиенти, като в този случай може да се конкурира с дистрибутора си за техния избор.

[42] За анализ на възможните антиконкурентни ефекти на този вид клаузи вж. Smith S. When Most-Favored is Disfavored: A Counselor’s Guide to MFNs, Antitrust, Vol. 27, No. 2, Spring 2013, pp. 10-14; Вж. и Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 833 от 19.07.2012 г.

[43] Решение на Съда на ЕС от 23.11.2006 г. по дело C-238/05 Asnef-Equifax, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, SL, Administración del Estado v Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc), пар. 52

[44] Ibid., пар. 58

[45] Ibid., пар. 60

[46] Hayek, F. A. Competition as a Discovery Procedure, Тhe Quarterly Journal of Austrian Economics vol. 5, no. 3 (2002), стр. 9–23

[47] Таксите, които приемащите картови плащания банки заплащат на банки – издатели на платежни карти.

[48] Решение на Европейската комисия от 19.12.2007 г. по дело COMP/34.579 Mastercard, COMP/36.518 EuroCommerce and COMP/38.580 Commercial Cards, пар. 410 и следв.

[49] Ibid., пар. 458

[50] Насоки относно приложимостта на член 101 от Договора за функционирането на Европейския съюз по отношение на споразуменията за хоризонтално сътрудничество, 2011/С 11/01, пар. 165, 213

[51] Решение на Съда на ЕС от 07.02.2013 г. по дело C-68/12, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky v Slovenská sporiteľňa a.s., пар. 18

[52] Ibid., пар. 19

[53] Вж. Решение на Общия съд от 08.09.2016 г. по дело Т-472/13 H. Lundbeck A/S and Lundbeck Ltd v European Commission (понастоящем обжалвано пред Общия съд – дело C-591/16 P)

[54] Вж. Решение на Съда на ЕС от 09.07.1969 г. по дело 5/69 Franz Völk v S.P.R.L. Ets J. Vervaecke и Решение на Съда на ЕС от 06.05.1971 г. по дело 1/71 Société anonyme Cadillon v Firma Höss, Maschinenbau KG

[55] Вж. Решение на Съда на ЕС от 21.01.1999 г. по свързани дела C-215/96 и C-216/96 Carlo Bagnasco and Others, пар. 35

[56] Решение на Съда на ЕС от 13.12.2012 г. по дело C-226/11, Expedia Inc. vs Autorité de la concurrence and others, пар. 36 и 37

[57] Решение на Съда на ЕС от 11.09.2014 г. по дело C-382/12 P Mastercard Inc and others, пар. 91

[58] Ibid, пар. 166 и 167

[59] Решение на Съда на ЕС от 11.07.1985 г.  по дело 42/84 Remia BV and others v Commission of the European Communities, пар. 19

[60] Както бе посочено по-горе в статията, различните форми на ефективност невинаги се съчетават помежду си. Водещият критерий следва да е дали допринасят положително за благосъстоянието на потребителите.

[61] Решение по Stergios Delimitis, пар. 11-13

[62] Вж. Решение на Общия съд 23.10.2003 г. по дело T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd, пар. 107: „…единствено в рамките на тази разпоредба [на чл. 101, пар. 3 от ДФЕС – б.а.] могат да бъдат претеглени про- и антиконкурентните аспекти на дадено ограничение…чл. 85, пар. 3 от Договора [сега чл. 101, пар. 3 от ДФЕС – б.а.] ще загуби голяма част от ефективността си, ако подобен анализ вече е направен при приложението на чл. 85, пар. 1 от Договора [сега чл. 101, пар. 1 от ДФЕС – б.а.]“

[63] Monti G., цит. съч., стр. 46-47

[64] Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 1292 от 06.11.2012 г.

[65] Ibid, т. V.2.3.2. (2)

[66] Ibid, т. V.2.3.2. (3) и (8)

[67] Ibid, вж. т. V.1.2.4, стр. 89

[68] Решение на Общия съд от 18.09.2001 г. по дело T-112/99, Métropole télévision (M6), пар. 76 и 77

[69] Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 883 от 19.07.2012 г., т. V.1.2.4

[70] Ibid, т. IV.10

[71] Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 887 от 26.07.2012 г.

[72] Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 496 от 04.05.2010 г.

[73] Вж. Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 887 от 26.07.2012 г. във връзка с първото получило широка публичност разследване срещу търговците на горива, както и Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 1443 от 07.12.2017 г. във връзка с условия, наложени от застрахователно дружество спрямо неговите посредници, чрез които се ограничава възможността на последните да водят самостоятелна ценова политика. Вж. чл. 75, ал. 3 от ЗЗК.

[74] Вж. Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 318 от 28.03.2017 г.

[75] Ibid, стр. 98

[76] На 25.02.2016 г. КЗК приема Решение № 143 за извършване на Секторен анализ на пазарите на производство и реализация на бензин и дизелово гориво, в който идентифицира ценообразуващите фактори и тяхното общо съотношение в крайната цена на дребно (вж. стр. 85-87), но изследва единствено динамиката на съотношението между три компонента – цена на производител, цена на едро и крайна цена (вж. стр. 94-100). Вж. Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 318 от 28.03.2017 г., стр. 78-80

[77] Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 622 от 03.06.2010 г., т. I

[78] Решение на Съда на ЕС от 04.06.2009 г. по дело С-8/08 T-Mobile Netherlands BV, пар. 43

[79] Решение на Съда на ЕС от 08.07.1999 г. по дело С-199/92 Р, Hüls AG vs Commission of the European Communities, пар. 162

[80] Решение на Съда на ЕС от 19.05.2015 г. по дело C‑286/13 P, Dole Food Company Inc. and Dole Fresh Fruit Europe v European Commission, пар. 18

[81] Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 622 от 03.06.2010 г., стр. 38

[82] Решение по Dole Food Company Inc, пар. 115

[83] Вж. Решение № 16668 от 16.12.2011 г. по адм. д. № 13667/2011 на Върховния административен съд. Макар да няма пряко отношение към предмета на статията, за пълнота следва да се отчете, че по конкретния казус спорно е и разглеждането от страна на КЗК на провежданите дискусии като решение на сдружение на предприятия (АББ) вместо като евентуална съгласувана практика между отделни предприятия. От тази според мен грешна квалификация произтича и, както изглежда от решението, пропуск на Комисията да извърши проверки в помещенията на самите предприятия, които са участвали в дискусиите.