Казусът:
По приватизационен договор „Б.К.“ АД (БК) придобива 70% от акциите на „Б.Д.“ АД. През време на държавното управление преди приватизацията „Б.Д.“ АД е натрупало публични задължения за осигуровки и данъци, както и задължения към персонала основно за заплати. Общият размер на задълженията е над 2,7 милиона лева. В приватизационния договор се уговаря задължение на БК в 6-месечен срок от придобиване на 70% от акциите да погаси или уреди тези задължения. При неизпълнение на това задължение е уговорена неустойка в полза на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол (АПСК) в размер на 50% от непогасените / неуредените задължения. Част от задълженията не са погасени / уредени в 6-месечния срок, поради което АПСК завежда иск с/у БК. Пред първа инстанция (ОС Бургас) ответникът се брани с възражение за прекомерност, а пред въззивната инстанция (АС Бургас) БК прави и възражение за нищожност на неустоечната клауза на две основания (противоречие със закона и противоречие с добрите нрави). Въззивният съд не разглежда доводите за нищожност, като счита, че възражението е направено след преклузивния срок по чл. 370 ГПК. БК обжалва пред ВКС, като е допуснато разглеждане по въпросите 1) дали въззивният съд е длъжен служебно да следи за нищожност на неустойка и 2) дали възражение за нищожност се преклудира на основание чл. 367, ал. 1 вр. 370 ГПК.
С Решение № 229/21.01.2013г. по т.д. № 1050/2011г. на II Т.О. дава следния отговор на въпросите, по които е допуснала касация: „Предвидените в процесуалния закон преклузии за заявяване на обстоятелства и възражения от значение за изхода на делото не се разпростират върху нищожността като отрицателен юридически факт, доколкото тя препятства възникването на вземането за неустойка и съставлява пречка за присъждане на търсената с иска по чл. 92 ЗЗД неустойка. Засиленото служебно начало при съблюдаване на добрите нрави и на императивните правни норми, които имат значение за спорните граждански и търговски правоотношения, изключва приложението на преклузията по чл. 367, ал.1 във вр. с чл. 370 ГПК спрямо възражението на ответника по иск с правно основание чл.92 ЗЗД за нищожност на клаузата за неустойка поради накърняване на добрите нрави /и закона/. След като е длъжен служебно да прецени действителността на неустоечната клауза, на по-силно основание съдът дължи произнасяне по изрично направеното възражение за нищожност, дори то да е въведено в предмета на делото след преклузивния срок по чл. 367, ал.1 ГПК. Когато спорът за заплащане на неустойката е пренесен пред въззивната инстанция, въззивният съд също трябва да извърши служебна проверка и да обсъди евентуалната нищожност на клаузата за неустойка, без да е ограничен от разпоредбата на чл. 269 ГПК“. Поради неразглеждането на въпроса за нищожността ВКС отменя и връща делото за ново разглеждане с указания както да бъдат обсъдени доводите за нищожност, така и да бъде определена „базата, върху която следва да се изчисли неустойката“.
При повторното разглеждане на делото новият състав не изпълнява указанията на ВКС и с Решение № 31/25.03.2013г. по т.д. № 19/2013г. отново уважава иска на АПСК с мотиви за основателност на неустойката, които привнасят във фактическия състав на вземането за неустойка неприсъщи нему елементи, които предизвикват интереса от обсъждането им в настоящото изложение. С Определение № 648/15.07.2014г. по т.д. № 3102/2013г. на I Т.О. не е допуснато касационно обжалване.Проблемът:
Аргументите и за двете основания за нищожност, както и тези за прекомерност са интересни и заслужават да бъдат използвани и по други дела за следприватизационен контрол, за да се тества смелостта на съдебната система в персонално и географски различни съдебни състави, но представянето им тук би разширило значително това изложение и би изместило вниманието от спорните мотиви на АС Бургас, чието оповестяване се цели тук.
В Решение № 31/25.03.2013г. по т.д. № 19/2013г. решаващият състав на АС Бургас (председател и докладчик съдия Е.Н. и членове – съдиите Л. Д. и Р. М.) приема следното:
Тази смяна на публична собственост с частна винаги се определя от редица социално-икономически причини и цели. Тя се извършва с оглед обществения интерес и вредата, която се причинява при неизпълнение на задълженията на купувача на приватизираното дружество, далеч не е хипотетична както твърди въззивника. Вредата – това е накърненият обществен интерес, за чието опазване следи държавата, чрез АПСК като орган, натоварен с тези функции. В конкретния случай, обществената опасност на вредата е особено голяма и предвид на това, че неизпълнените задължения са задължения към персонала и публични такива – към осигурителните предприятия. Оттук и интересът на държавата в този случай е изключително висок.
В съкратен вариант като екстракт горното звучи така: смяната на публична собственост с частна се извършва с оглед обществения интерес и вредата, която се причинява при неизпълнение на задълженията на купувача на приватизираното дружество, е накърненият обществен интерес. В конкретния случай, обществената опасност на вредата е особено голяма и предвид на това, че неизпълнените задължения са задължения към персонала и публични такива.
Коментар:
С тези две твърдения съдът е въвел във фактическия състав на договорната отговорност за неустойка два неприсъщи му елемента, които са характерни за наказателната и административно-наказателната отговорност. Така мотивиран на практика АС Бургас счита, че: 1) договорна неустойка може да репарира вреда, която съставлява накърнен обществен интерес, както и че 2) вредата се характеризира с обществена опасност, а не с нарушено относително право на неустоечния кредитор, произтичащо от конкретен облигационен (а не „обществен“) договор.
Подобни твърдения на решаващия състав привнасят нови определящи за договорната отговорност фактори, непознати както на съдебната практика, така и на правната теория в България. Според тези източници вредите биват имуществени и неимуществени. Първите се подразделят на загуби и пропуснати ползи, а вторите биват болки и страдания, накърняване на доброто име, нравствени и емоционални терзания, битови неудобства, по-големи от обичайните и др. По-новата съдебна практика допусна неимуществените вреди да бъдат предмет и на договорната отговорност, но все още в българското законодателство е уредена само една-единствена хипотеза на подлежащи на обезщетяване неимуществени вреди на юридическо лице (чл. 631а ТЗ), а ищецът по закон е такова (чл. 22а, ал. 3 от ЗПСК). Дори в тази единствена хипотеза по чл. 631а ТЗ обаче е проведен общият принцип на чл. 52 ЗЗД, че неимуществените вреди се определят от съда по справедливост, ерго размерът на неимуществени вреди не може да се определя от страните по договор под формата на неустойка. Освен това всеки от изброените видове вреди винаги съставлява лични (на контрагента по договор) вреди, а не на трети за договора лица с евентуално накърнен интерес (членовете на обществото?). В тази връзка, за да се уважи на подобно основание ищцовата претенция, трябва да се признае на АПСК качеството на процесуален субституент на „обществото“, но по аргумент от чл. 26, ал. 2 ГПК процесуалната субституция съществува само „в предвидените от закон случаи“, докато по ЗПСК Агенцията има самостоятелна процесуална легитимация (чл. 22-б, ал. 2, т. 10, пр. 1-во ЗПСК).
Анализът на оскъдната уредба на неустойката сочи, че неустойката е форма на договорна отговорност, която се уговаря изрично и предварително между страните при сключване на договора и цели обезпечаване на точното изпълнение на конкретно задължение (или на самия предмет на договора като цяло) и/или обезщетяване на вредите на едната страна от неизпълнението на конкретно задължение или на договора като цяло. Чрез уговарянето на неустойката страните правят предварителен анализ и оценка на очакваните вреди за кредитора на неустойката от неизпълнението или неточното изпълнение на длъжника и заради съгласието на длъжника с този размер, той се лишава от възможността в по-късен момент да възразява на кредитора, че не е претърпял вреди въобще или не в предполагания към датата на сключване на договора размер. Предварителното уговаряне на размера или на начина на формиране на неустойката създава допълнителна привилегия за кредитора – законът не изисква от него доказване на действителното претърпяване на вреда до размера на неустойката. По тези причини е възможно неустойката да изпълнява и санкционна функция – ако действителният размер на кредиторовите вреди е нула или е по-малък от размера на дължимата неустойка, то разликата между дължимия размер и размера на реалните вреди, т.е. превишението над последните се явява за длъжника санкция за неточното му изпълнение или пълно неизпълнение.
Обезпечителната функция на неустойката се изразява в това, че при неизпълнение кредиторът има право да удовлетвори интереса си от точното изпълнение със заместващата облага на неустойката, т.е. той може да търси неустойката вместо изпълнение. Само тогава неустойката ще има функцията на обезпечение. Ако кредиторът претендира неустойката, но наред с това иска и реално изпълнение, тогава неустойката няма да има обезпечителен, а обезщетителен характер, т.е. ще изпълнява обезщетителна функция, а не обезпечителна, защото размерът ѝ вече няма да обезпечава интереса на кредитора да получи реалното изпълнение, а ще репарира вреди от забавено, частично или некачествено, но все пак реално изпълнение.
Ако изрично е уговорено между страните, неустойката може да има и изцяло санкционен характер (т.нар. кумулативна неустойка), т.е. плащането ѝ да не освобождава длъжника от задължението му да репарира вредите на кредитора, нито да намалява тази отговорност. Такава неустойка обаче може да е резултат само на свободата на договаряне, защото не е нормативно уредена, нито тълкувателно може да се изведе от наличната правна уредба, следователно трябва да е изрично уговорена между страните като такава. Това са трите функции на неустойката – обезпечителна, обезщетителна и санкционна. По мнение на автора не може да се говори за „стимулираща“ функция като отделна от описаните три (за разлика от състава на АС Бургас, който изброява четири функции. Трите функции имат за цел и постигат като ефект стимулирането на длъжника да изпълнява точно, за да избегне задължението за неустойка, т.е. стимулирането на длъжника е ефект на неустойката, а не нейна функция.
От изложеното е видно, че въпреки присъствието си в нормативната уредба по чл. 92 ЗЗД вредата по-скоро не следва да се разглежда въобще като елемент от фактическия състав на неустойката. Същественото за пораждане на вземане за неустойка е да има изискуемо договорно задължение, във връзка с неговото изпълнение да е уговорена неустойка и да е налице пълно неизпълнение или неточно изпълнение (частично, некачествено или забавено). От тази гледна точка става видно, че съставът на АС Бургас, в стремежа си да избяга от разглеждането на същинските доводи за противозаконност, неморалност и прекомерност на неустойката, всъщност е избягал от предмета на спора и е потърсил опора в аргументи, които са неотносими към фактическия състав на неустойката, но ги е употребил, за да отхвърли иска.
На изложените от АС Бургас доводи следва да се възрази следното. Вредата, която се причинява при неизпълнение на задължения на купувача на приватизирано дружество, не е накърненият обществен интерес. Вредата следва да се преценява във всеки конкретен случай, когато има възражение за прекомерност или нищожност. Ако не се определи вредата, как ще се прецени дали неустойката е прекомерна? Преценката за прекомерност се нуждае от количествен критерий – „прекомерността на неустойката се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди“ (така изрично ВКС в т. 3 от ТР-1-2010-ОСТК). За да се определят количествено вредите, обаче, те трябва да бъдат определени и качествено, т.е. какъв е техният вид. Вредите са относими и към преценката за нищожност – последният от примерно изброените от ВКС критерии за преценка на нищожността на неустойката гласи следното: „съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди“ (отново т. 3 от ТР-1-2010-ОСТК). Следователно определянето на вредите (по вид и размер) е иманентна част от фактическия състав, когато се разрешава спор дали дадена неустойка е нищожна или прекомерна.
В процесния казус вредите (неполучаването на дължими плащания) се търпят от трети лица – от осигурителните предприятия за неплатени осигуровки (НОИ и/или професионални фондове), от НАП за дължими данъци, от работниците за неплатени стари (от преди приватизацията) заплати. Проблемът обаче е в това, че кредитор на неустойката е АПСК като субект, представляващ държавата, но именно държавата е тази, която като собственик на приватизираното предприятие е трупала с години тези неразплатени дългове, освободила се е от тях чрез прехвърляне на акциите и само 6 месеца след това вече придобива право да санкционира (да претендира неустойка) за собственото си неизпълнение, в което се е намирала до преди 6 месеца. Процесната неустойка не е обезщетителна, защото няма да обезщети вредите на третите лица, които ги търпят, но същевременно неин кредитор се явява държавата (чрез АПСК), която, не просто не е претърпяла вреди, а е била причината за вредите на третите лица (натрупаните стари задължения). Както беше отбелязано по-горе, изброяването на всички доводи за нищожност или прекомерност на процесната неустойка ще отклони вниманието от екзотичните мотиви в разглежданото решение на АС Бургас, затова тези доводи няма да бъдат разисквани.
По втория неприсъщ на неустойката елемент следва да се възрази, че независимо дали неизпълнените задължения са публични и/или към работници, вредата от неизпълнението на договорно задължение не може да се измерва чрез степен на обществена опасност – нито малка, нито „особено голяма“. Обществена опасност могат да имат само деянията, съставляващи престъпления или административни нарушения, но не и последиците от договорното неизпълнение или неточно изпълнение (в конкретния казус – частично, а не пълно изпълнение). Наказателноправната теория говори още за обществена опасност и на дееца (извършителя на престъпление), но не може да става дума за обществена опасност на страна по договор (която в случая дори е юридическо лице, т.е. фингиран, а не реален субект). От изложеното е видно, че вредата от неизпълнение на договор не е нито деяние, нито деец, ерго не може да се разглежда като обществена опасност, която дори да бъде степенувана като особено голяма.
В заключение следва да се изтъкне, че в съдебната практика, включително и тази по чл. 290 ГПК, последователно и безпротиворечиво е изяснен фактическият състав на деликтната отговорност (деяние, противоправност на деянието, вреда причинна връзка между противоправното деяние и вредата и презюмирана вина). Не така обаче стои въпросът с фактическия състав на договорната отговорност и в частност на отговорността за неустойка. Разглеждане на евентуални различия във фактическия състав на отговорността за неустойка според нейния вид (обезщетителна, обезпечителна или наказателна) пък въобще липсва или поне не е известно на автора. В този смисъл може да се окаже, че разглежданото решение на АС Бургас има приносен характер за точното приложение на закона и за развитието на правото и може да бъде цитирано като образец и първоизточник в бъдещи изследвания по темата.
Все пак авторът смята, че с влизането в сила на така мотивирано решение по иск за присъждане на неустойка е създаден прецедент в правоприлагането, който не почива на тълкуване и прилагане на законовата уредба на вземането за неустойка (чл. 92 ЗЗД), а намира своите основания в други източници, имащи за цел да уредят друг вид правна отговорност, различна от договорната.
За пълнота се прилагат както решението на АС Бургас, така и определението за недопускане на касационно обжалване, анотирани с коментари.
