Един от най-дискусионните въпроси в теорията и практиката по приложението на Закона за особените залози е свързан с извършваните продажби на недвижим имот, който е елемент от заложено по реда на ЗОЗ търговско предприятие. Дискусията е свързана преди всичко със съдбата на учредените върху имота ипотеки и възбрани след извършване на продажбата. Настоящото изследване прави опит да отговори на поставената проблематика по възможно най-кратък и в същото време достатъчно добре аргументиран начин и да разсее някои неясноти относно продажбата по ЗОЗ на недвижим имот и нейните последици
1.Възможно ли е да се залага недвижим имот по реда на ЗОЗ
I. Ако недвижимият имот се залага като самостоятелен обект на права
В този случай следва да се отговори отрицателно, тъй като Законът за особените залози не допуска подобна възможност. В чл. 4 ЗОЗ са предвидени видовете имущества, които могат да бъдат предмет на особен залог. Недвижимите имоти не са посочени от законодателя като такъв и затова не могат да бъдат залагани по ЗОЗ.
II.Ако недвижимият имот се залага като елемент от съвкупността на търговско предприятие
В този случай, предмет на залога не е недвижимият имот като самостоятелен обект, а търговското предприятие като съвкупност. При това положение ЗОЗ е допуснал възможността да се продават отделни елементи от търговското предприятие – чл. 46, ал.1 ЗОЗ. Следователно изводът е, че съществува възможност недвижим имот все пак да бъде обхванат от особен залог, но само когато е част от търговско предприятие.
2.Продажба на недвижим имот по ЗОЗ като елемент от заложено търговско предприятие
При неизпълнение от страна на залогодателя на задълженията му по главния договор или по договора за особен залог, ще се стигне до предсрочна изискуемост на задълженията му и заложният кредитор може да пристъпи към изпълнение върху заложеното имущество – в случая търговското предприятие. Избор на заложния кредитор е дали да пристъпи към изпълнение върху цялото търговско предприятие като съвкупност или върху отделни негови елементи – чл. 46, ал.1 ЗОЗ. Законът съдържа едно задължително изискване, с което заложният кредитор следва да се съобрази и то е ако избере да продава отделни елементи от предприятието, това да са такива елементи, чиито отчуждаване би затруднило в най-малка степен дейността му – чл. 46, ал.2 ЗОЗ.
В повечето случаи в практиката, продажбата на недвижим имот като отделен елемент на търговското предпритие не влиза в стълкновение с разпоредбата на чл. 46, ал.2 ЗОЗ, тъй като става въпрос за такива имоти, чиито продажба не би нарушила или затруднила значително, нормалното функциониране на търговската дейност на предприятието. Много важно е особеният залог на търговското предприятие, в чиято съвкупност е и продавания недвижим имот, да бъде вписан в имотен регистър, за да може да се противопостави на третите лица придобиващи вещни права, както и на кредиторите вписващи обезпечения върху имота – чл. 21, ал. 3 ЗОЗ. Важно е в договора за особен залог да бъдат описани отделните елементи на търговското предприятие, за да може и когато отделен актив от предприятието бъде отделен от съвкупността, например когато се извършва разпоредителна сделка с отделен актив, учреденият особен залог да продължи да тежи върху него – чл. 21, ал. 3, изр. 2 ЗОЗ.
Самото изпълнение стартира с вписване от страна на заложния кредитор на пристъпване към изпълнение върху отделни елементи от търговското предприятие, като в заявлението за пристъпване към изпълнение следва да се посочи изрично, че се избира изпълнението върху отделни елементи, които трябва и да се индивидуализират. Законът за особените залози не съдържа изисквания за начина, по който следва да се проведе продажбата, както например това е направено в ГПК за публичната продан. Налице е обаче едно изискване към заложния кредитор при провеждане на проданта, което е изключително важно и което следва да бъде стриктно изпълнявано. Това е изискването на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ, а именно, че заложният кредитор следва да положи грижата на добрия търговец. Съдебната практика е имала възможност да даде разяснения относно това кога следва да се счита, че е изпълнена посочената грижа. Съдилищата приемат, че грижата на добрия търговец е изпълнена, когато са предприети всички необходими действия, за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество. Това означава: да бъде изготвена оценка за пазарната стойност на имуществото, която да бъде ориентир за цената, която би могла да се постигне при продажбата му; продажбата да бъде разгласена по начин, който да гарантира информирането на заинтересованите от закупуването му лица, като в обявата се предоставят достатъчно конкретни данни за вида на продаваното имущество; да се изчака изтичането на разумен срок (в рамките на предвидения в закона 6-месечен срок) след разгласяването за постъпване на оферти от потенциални купувачи. Договорът за продажба следва да бъде сключен с купувача, предложил най-висока цена при спазване императивното изискване на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ за заплащане на пълния размер на цената; при желание от страна на самия длъжник, да му се даде възможност да участва активно при намирането на купувач[1]. Тези изисквания не са законово уредени в ЗОЗ, но с оглед липсата на изрични правила, които да уреждат реда, по който следва да бъде извършена продажбата, както и множеството образувани съдебни производства, с които се оспорват изготвените оценки на продаваното имущество, са дали възможност на ВКС да даде подробни разяснения, които следва да бъдат спазвани от заложните кредитори, ако искат да си гарантират,че са спазили изискваната от закона грижа на добрия търговец.
- Уточнение:
Заложният кредитор не може да договоря сам със себе си и да придобие сам продаваното от него заложено имущество. Това е недопустимо и съдът вече е имал възможност да се произнесе [2].
Самата продажба може да бъде извършена по два начина, а именно:
I. От заложния кредитор
II. От частен съдебен изпълнител по възлагане от заложния кредитор – точно тук възникват и някои неясноти, които следва да бъдат разгледани.
Законът за частните съдебни изпълнители (ЗЧСИ) допуска възможността, частен съдебен изпълнител по възлагане от заложен кредитор, да продаде заложеното имущество по реда на Закона за особените залози или по реда на Гражданския процесуален кодекс – чл. 18, ал.4. Изборът се прави от заложния кредитор с договора за възлагане, който най-често е под формата на договор за поръчка. Със сключването му частният съдебен изпълнител придобива качеството на договорен представител на заложния кредитор[3]. В него последният възлага на частния съдебен изпълнител да извърши продан на заложеното имущество по реда на ЗОЗ или по реда на ГПК. Тук настъпва и объркването. Възможността, заложният кредитор да възложи на съдебния изпълнител да продаде заложеното имущество по реда на ГПК е предвидена с цел улесняване на последния, тъй като той е специализиран в извършването на публични продажби и би реализирал доста по-професионално и без нарушения, продажба извършена по тези правила, отколкото сам да преценява какви действия да предприеме, за да изпълни грижата на добрия търговец, която ЗОЗ изисква в чл. 37, ал.3. Проблемът е, че много практикуващи юристи считат, че с възлагането от заложния кредитор продажбата да се извърши по реда на ГПК, тя се трансформира в публична продажба по ГПК с всичките и последици. Такова едно виждане е неправилно и не бива да бъде споделено по следните съображения:
- на първо място, продажбата по ЗОЗ не е публична продажба и това изрично се приема и от съдебната практика [4]
- предоставената от ЗЧСИ възможност, заложният кредитор да възложи на частен съдебен изпълнител да продава по реда на ГПК, не може да предизвика трансформация на продажбата в публична. Продажбата по ЗОЗ се развива в частно извънсъдебно производство, а не в производство по принудително изпълнение. Дори и да има възлагане на частен съдебен изпълнител да продава по реда на ГПК, производството си остава по ЗОЗ, като съдебният-изпълнител само съблюдава процедурния ред за извършване на публичната продажба предвиден в ГПК.
- за да се извърши публична продажба на заложеното имущество е необходимо заложният кредитор да се снабди с изпълнителен лист и да образува принудително изпълнително производство по реда на ГПК [5].
Някои съдебни изпълнители споделят мнението, че заявлението за пристъпване към изпълнение има силата на изпълнителен лист и им дава правото, след като им е възложено от заложния кредитор да продадат заложеното имущество по реда на ГПК (например недвижим имот), да наложат възбрана на имота, да го опишат и продадат и след това да приложат правилото на чл. 175, ал. 1 ЗЗД, за погасяване на вещните права. Объркването може би идва от законодателното изменение извършено с §25 от ПЗР на ЗИДТЗ в чл. 35, ал. 1 ЗОЗ, изразяващо се в замяна на съществуващия в предишната редакция на разпоредбата, след текста „заложният кредитор ………… ,може да поиска”, израз „издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 ГПК” с думите „от съдебния изпълнител предаването на заложеното имущество по реда на чл. 521 ГПК”. С това изменение на заявлението за вписано пристъпване към изпълнение се придаде силата на пряко несъдебно изпълнително основание [6]. Това е така, но важи само в случаите, когато заложният кредитор иска от съдебния изпълнител изземването на заложените движими вещи [7] и предаването им на него, за да може да ги продаде по реда на ЗОЗ – аргумент от чл. 35, ал. 1 във връзка с чл. 521 ГПК. В случай, че заложените движими вещи не бъдат открити у залогодателя, частният съдебен изпълнител пристъпва към събиране на тяхната равностойност – аргумент от чл. 35, ал. 2 ЗОЗ във връзка с чл. 521, ал.2 ГПК. В този случай започва принудително изпълнение, което вече се подчинява на разпоредбите на ГПК. Това е така, тъй като сме изправени пред хипотезата на трансформация на заложното право върху движима вещ в такова върху вземане от цялото имущество на залогодателя и след като заявлението за пристъпване към изпълнение върху движими вещи има силата на пряко изпълнително основание, то позволява да се пристъпи директно към събиране на равностойността по реда на ГПК. Това е облекчен ред за преминаване от извънсъдебното изпълнение по ЗОЗ към принудително изпълнение по реда на ГПК, без да се води осъдителен процес и без да е налице издаден изпълнителен лист. Така за съдебният изпълнител се открива възможност да осребри каквото и да е имущество от патримониума на залогодателя и по този начин да събере равностойността на заложените движими вещи, които не са били открити в залогодателя. Това може да стане чрез публична продажба на движима вещ или недвижим имот на залогодателя, чрез събиране на вземане на залогодателя от трето лице, чрез събиране на средства по банкова сметка, както и чрез друг способ за събиране на равностойността.
Преминаването от облекчения ред на ЗОЗ към принудително изпълнение по реда на ГПК се потвърждава и с разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ, в която е предвидено, че в производството по принудително изпълнение залогодателят може да оспори вземането или заложното право по реда на чл. 439 ГПК [8]. Изводът е, че само при залог на движими вещи, при който е вписано пристъпване към изпълнение и образуваното изпълнително производство при частен съдебен изпълнител относно предаването на заложените движими вещи се е оказало безрезултатно, тъй като не са открити в патримониума на залогодателя, може да се пристъпи към принудително изпълнение върху останалото имущество на последния, за да се събере равностойността на заложените движими вещи. Извън хипотезата на чл. 35, ал. 2 ЗОЗ във връзка с чл. 521, ал. 2 ГПК, не може да се пристъпва от изпълнение по облекчения ред на ЗОЗ към принудително изпълнение по реда на ГПК, без заложният кредитор да разполага с изпълнителен лист. Възможността, която чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ допуска, да се продава заложеното имущество от съдия-изпълнител по възлагане от заложния кредитор по реда на ГПК, следва да се разбира като съобразяване от съдебния изпълнител единствено с процедурните правила, по които да извърши самата продажба на заложеното имущество, но това не превръща самата продажба в публична [9]. Ако му е възложено да продава по ЗОЗ, единственото му задължение е да спази грижата на добрия търговец, други изисквания ЗОЗ не предвиждa. Не е така обаче, ако му е възложено да продава по реда на ГПК. Това е така, тъй като в ГПК са подробно уредени процедурните правила, които трябва да се спазят от съдебния изпълнител и той не може да се отклонява от тях. Формата на договора за продажба е нотариален акт. Сделката се изповядва пред нотариус. В нотариалния акт задължително се вписва, че купувачът се е запознал с учредените върху недвижимия имот вещни права и обезпечения след справка от Службата по вписванията. Продажната цена постъпва по сметката на депозитар, който е определен още с вписаното заявление за пристъпване към изпълнение в ЦРОЗ и той извършва разпределение.
- Дискусионен въпрос:
Погасяват ли се учредените върху недвижимия имот, който се продава по реда на ЗОЗ, ипотеки и възбрани след продажбата му.
На първо място, Законът за особените залози не урежда публичната продан. Продажбата по ЗОЗ е различна от публичната продажба по ГПК и ДОПК, както и от публичната продажба в производството по несъстоятелност [10]. Придобиването на право на собственост върху недвижимия имот, който се продава по реда на ЗОЗ е на деривативно, а не на оригинерно основание [11]. На следващо място е неприложим чл. 175, ал.1 ЗЗД, тъй като той се прилага при публичните продажби, а както вече беше изяснено, продажбата по реда на ЗОЗ не е публична [12]. Следователно липсва легално правно основание, което да обоснове погасяването на учредените ипотеки и възбрани. Друг аргумент в полза на посоченото разбиране е, че при извършване на разпределение по ЗОЗ, депозитарят съставя списък само с кредиторите, които имат права върху заложеното имущество, вписани по реда на ЗОЗ. За ипотеките и възбраните не се предвижда ред за вписването им по реда на ЗОЗ – аргумент от чл. 39, ал. 1 във връзка с чл. 12. По тази причина кредиторите с ипотеки и възбрани не следва да вземат участие в разпределението на депозитаря извършено по реда на ЗОЗ [13]. Това следва от разпоредбата на чл. 39 ЗОЗ във връзка с чл. 12 ЗОЗ, от които става ясно, че в разпределението могат да участват само кредитори с вписани по реда на ЗОЗ права върху заложеното имущество, а за ипотеките и възбраните не е предвиден ред за подобно вписване [14].
Изложеното следва да обоснове извода, че учредените ипотеки и възбрани върху продадения по реда на ЗОЗ недвижим имот не се погасяват.
Представените в настоящата статия разсъждения не претендират за изчерпателност, а целят да провокират повече автори да изразят позиции относно наболелите в практиката проблеми относно приложението на Закона за особените залози, във връзка с продажбата на недвижим имот като елемент от заложено търговско предприятие.
Автор: Димитър ИВАНОВ, докторант по гражданско и семейно право в СУ „Св.Св.Климент Охридски”
[1]За дължимата грижа и нейното изпълнение – Решение № 40 от 13.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 448/2010 г., II т. о., ТК,; Виж също и Определение №412/08.06.2012г, по т.д.№1266/2011г на ВКС; Решение №587 от 08.07.2005г, по т.д.№902/2004г, на ВКС; Решение №6 от 02.02.2009г. по т.д.№337/2008г, на ВКС; Решение №553/03.07.2008г. по т.д.№190/2008г, на ВКС; Решение №766/29.11.2006г, по т.д.№36/2006г, на ВКС
[2]Решение от 23.06.2010г. на Великотърновски районен съд по гр.дело №1341/2010г
[3]Така и Митева, Д. и Иванова, В. Проблеми на особените залози, София, 2008г., стр.52 – достъпно на /www.nij.bg/; Обратно Бъзински,М и Тонев,А. Правомощия на частния съдебен изпълнител по чл. 18 ЗЧСИ, сп.Търговско и конкурентно право, 2007 г., кн. 10, които приемат, че частният съдебен изпълнител запазва публичните си функции и отношенията му със заложния кредитор не са равнопоставени
[4]Решение №735 от 03.12.2008г на ВКС по т.д.№381/2008г; Решение №211 от 27.04.2011г, по т.д.№ 1172/2010 на Апелативен съд Пловдив; Решение от 09.01.2012г по гр.д.№816/2011г на ОС – Кюстендил; Решение от 02.06.2010г. по т.д. №713/2009г. на ОС-Стара Загора; Така и Бъзински,М и Тонев,А. Правомощия на частния съдебен изпълнител по чл. 18 от ЗЧСИ, сп.Търговско и конкурентно право, 2007 г., кн. 10
[5]Подобни мотиви са изложени и в Решение на Добрички окръжен съд №389 от 15.10.2013г. по в.г.д.№596/2013г
[6]Определение № 102 от 25.01.2011г. по ч.т.д.№ 840/2010г. на ВКС
[7]Определение №43 от 30.01.2013г. по т.д.№729/2012г. на ВКС
[8]Възможността за подобна трансформация е разгледана и в съдебната практика – Решение № 257 от 24.03.2010г, на Софийски окръжен съд по гр.д. № 1417/2009г. недопуснато до касационно обжалване с Определение № 508/2011г. по т.д. № 937/2010г на ВКС; Решение от 24.04.2012г. по гр.д.№823/2011г. на ВрОС
[9]Така и Митева, Д. и Иванова, В. Проблеми на особените залози, София, 2008г., стр.52 – достъпно на /www.nij.bg/
[10]Решение от 02.06.2010г, по т.д.№713/2009г на ОС-Стара Загора; Решение №735 от 03.12.2008г на ВКС по т.д.№381/2008г; Решение №211 от 27.04.2011г, по т.д.№ 1172/2010 на Апелативен съд Пловдив; Решение от 09.01.2012г по гр.д.№816/2011г на ОС – Кюстендил
[11]Така Определение №407 от 20.09.2013г. по ч.г.д. 4933/2013г на ВКС; Обратното е прието в Определение № 714 от 03.09.2012 г. на ВКС по гр. д. № 207/2012 г; Тук следва да бъде съобразено препращането, което чл. 37, ал. 4 от ЗОЗ прави към чл. 482 от ГПК. Последният е приложим при продажбата на движими вещи, но не и при продажбата на недвижими имоти
[12]Определение от 29.04.2013г. по ч.г.д. № 68/2013г. на ОС-Габрово потвърдено с Определение №407 от 20.09.2013г. по ч.г.д. 4933/2013г на ВКС
[13]Решение №211 от 27.04.2011г, по т.д. № 1172/2010г. на Апелативен съд Пловдив
[14]По подробно в Иванов,Д. За същността на чл. 12, ал. 3 от Закона за особените залози и правилното му приложение от депозитаря, сп.Търговско и облигационно право, кн.03, 2014г
Подобни статии
ПО НЯКОИ СПЕЦИФИКИ НА ПРИЛОЖЕНИЕТО НА ЧЛ. 7 ОТ ЗАКОНА ЗА ОСОБЕНИТЕ ЗАЛОЗИ
Критичен коментар на някои съдебни актове, които противоречат на разпоредби на Закона за особените залози
Може ли кредитор с ипотека или възбрана върху имот, който е удовлетворен частично в разпределение по ЗОЗ от продажбата му, да го продаде отново по реда на ГПК
За същността на чл. 12, ал. 3 от Закона за особените залози и правилното му приложение от депозитаря
Законът за особените залози и поредния провал на съда по прилагането му
