Новите положения при арбитраж с участието на потребител

Коментар на едно недоизпипано законодателно решение

Настоящата статия цели да разгледа новите правни положения по арбитражни дела, в които като страна участва потребител. Нововъведението в случая са измененията в Закона за защита на потребителите (ЗЗП), обнародвани в ДВ, бр. 57 от 28. юли 2015 г., в сила от 1. август 2015 г. Тези промени имат за цел да въведат в българското право правилата на Директива 2013/11/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 21 май 2013 г. за алтернативно решаване на потребителски спорове и за изменение на Регламент (EO) № 2006/2004 и Директива 2009/22/ЕО. Директивата е насочена към една основна цел – създаване на система за бързо разрешаване на потребителски спорове, която функционира с малко разходи и възможно по-малко затруднения за потребителите (включително чрез интернет решаване на спорове).

Вероятно тази цел може да бъде постигната чрез законодателните промени, но те ще засегнат една съвсем друга ниша на правораздаването в България – арбитража. Тази форма за алтернативно решаване на спорове си остава несързамерно популярна спрямо други европейски страни[1]. Макар основна цел на арбитражните производства да си остава разрешаването на търговски спорове (както личи и от името на законодателния акт, уреждащ материята – Закон за международния търговски арбитраж, ЗМТА), се случва институционалните арбитражи в България да разглеждат и дела, по които страна са потребители (липсва обща законодателна забрана за решаване на такива дела от арбитражни институции)[2]. Именно тук измененият закон може да създаде проблеми с допустимостта на арбитражното производство и приложимостта му към спорове с участието на потребител.

Арбитраж с участието на потребители преди ЗИДЗЗП (ДВ, бр. 57/2015 г.)

Арбитражното производство по принцип е насочено към решаване на спорове между професионалисти – той е по-бързо и съобразено с изискванията на търговията, а освен това осигурява възможност за участие на по-тесни специалисти в решаващия орган (например инженери по технически спорове, специалисти по транспорта по договори за превоз и т.н.)[3]. От друга страна арбитрите по даден спор се избират от страните и законът не предписва особени изисквания към тях – страните са свободни да си изберат арбитър според собствените си предпочитания. Това означава, че няма пречка арбитрите да бъдат и лица, които нямат никакви познания по право.

Именно тази свобода на избора е „ахилесовата пета“ на потребителския арбитраж. Потребителското право изхожда от тезата, че потребителят е по-слабата страна в правоотношението – той вероятно е по-малко информиран и има по-малко икономически възможности (по-малко имущество и повече непосредствени материални нужди)[4]. При дадената свобода за подбор на арбитри неговата воля може да бъде изкривена от „по-мощния“ търговец, който да подбере арбитражния състав, че делото винаги да бъде решено в негова полза. Освен това при арбитражните производства не важат защитните процесуални правила на държавноорганизирания граждански процес относно доказателствата, значението на някои доказателства и оспорването им, устното разглеждане на делата, публичността и т.н.

Затова още от приемането на сегашния ЗЗП (в сила от 2006 г.) предвижда забрана за сключване на арбитражно споразумение с потребител, ако той не може да се обърне към държавния съд (чл. 143, т. 16, предл. 3 ЗЗП). Точната формулировка на закона забранява задължаване на потребителя да отнася спора си пред „арбитражен съд, който не е предвиден по закон“. Последицата от нарушаване на тази забрана се отразява само в договорите с потребители, които не са индивидуално уговорени (чл. 146, ал. 1 ЗЗП). Според чл. 146, ал. 2 ЗЗП индивидуално уговорени са онези клаузи, при чието формулиране потребителят не е имал възможност да участва – тук се включват договорите при общи условия, типовите договори, бланковите договори и всички подобни фигури. Законът в редакцията до ДВ, бр. 57/2015 г. не предвиждаше ограничения на договорната свобода при договори с потребители, които са уговорени индивидуално.

Какъв е обаче обхватът на посочената забрана? Този обхват следва да бъде изведен от изясняването на два израза, употребени в закона. На първо място това е насочеността на договорната клауза – тя не трябва да „задължава потребителя да се обръща изключително към определен арбитражен съд“. Съгласно българската процесуална теория арбитражната клауза по принцип не забранява предявяването на иск пред държавния съд. Но възражението на ответника по делото е основание за прекратяване на процеса съгласно чл. 8, ал. 1 ЗМТА. Това означава, че перфектната (с посочване на конкретен арбитражен съд) арбитражна клауза има ефект да задължи потребителя да се обърне към арбитражен съд, освен ако търговецът не му позволи друго, като не релевира възражението за отвод поради арбитражна клауза.

Малко по-различно стои въпросът, когато в договор се предвижда страните да отнесат спора си към арбитраж, но конкретният арбитър или арбитражна институция не е посочена. В този случай съществува „неперфектна“ арбитражна клауза и страните следва да доуточнят пред кой арбитър или институция да отнесат спора си. Това най-често би станало след възникването на спора и поради това не предполага възможност за злоупотреби с положението на потребителя[5]. Ако в този случай потребителят заведе иска си пред съда и бъде повдигнато възражение за арбитражна клауза, съдебният състав ще трябва да прекрати производството по реда на чл. 8, ал. 1 ЗМТА. При невъзможност за постигане на съгласие между страните ще се окаже, че арбитражна клауза липсва. В този случай спорът по необходимост следва да бъде разгледан от съда. Поради посочените причини „неперфектното“ арбитражно споразумение между професионалист и потребител не е ограничено от разпоредбите на чл. 143, т. 16 ЗЗП във връзка с чл. 146, ал. 1 ЗЗП.

При казаното дотук изглежда, че всяка арбитражна клауза, посочваща конкретна арбитражна институция, в отношенията между потребител и професионалист, ако не е индивидуално уговорена, е нищожна. Тук обаче идва второто ограничение на действието на забраната по чл. 143, т. 16 ЗЗП – забраняват се арбитражни клаузи, които предвиждат потребителят задължително да завежда исковете си пред арбитраж, „който не е предвиден по закон“. Тълкуването на този израз поражда най-много проблеми в практиката, тъй като в България няма закон, който да предвижда арбитраж, нито има арбитражна институция, създадена по силата на закон[6]. Как тогава следва да се тълкува този израз на законодателя.

Отговорът на въпроса следва да бъде даден с оглед на източника на Закона за защита на потребителите. Глава шеста от Закона за защита на потребителите въвежда (или казано по-странно, но не по-правилно – „транспонира“) изискванията на Директива 93/13/ЕИО на Съвета относно неравноправните клаузи в потребителските договори. Съгласно практиката на Съда на Европейските общности (днес – Съд на Европейския съюз), която има характера на задължителни за следване правила[7], когато прилага национално законодателство, което въвежда разпоредбите на актове на Европейския съюз, националният съд е длъжен да тълкува националното право така, че то в най-голяма степен да отговаря на смисъла, вложен в съответния акт на ЕС (Решение по делото C-106/89 Marleasing, пар. 8). Анализът на разпоредбите на ЗЗП и Директива 93/13/ЕИО показва, че чл. 143, т. 16 ЗЗП възприема нормативното решение на чл. 3, пар. 3 от Директивата във връзка с т. 1, буква „р“ от Приложението към нея. Следователно точното значение на израза „който не е предвиден по закон“ следва да се тълкува в светлината на посочените разпоредби.

Според Директива 93/13/ЕИО забранени са клаузи, които „имат за предмет или резултат… изключване или накърняване правото на потребителя да предяви иск …, по-специално като изисква от потребителя да отнесе спора изключително на арбитраж, който не е съобразен с правните разпоредби…“. Изглежда, че тази формулировка заменя неясния израз „непредвиден по закон“ с „несъобразен с правните разпоредби“. Но този израз е също толкова неясен – коя характеристика на арбитража трябва да бъде уредена с правните разпоредби – дали той трябва да е учреден в съответствие с някакъв процесуален ред, дали компетентността му трябва да е определена в определен закон (евентуално – като задължителна), или пък законът следва да уреди процесуалните въпроси на производството?

Отговорът на този въпрос може да бъде потърсен чрез езиково тълкуване на текста на Директивата, като се вземе предвид, че всички езикови версии на акта са еднакво автентични. Съгласно параграфи 18 и 19 от Решение по дело 283/81 CILFIT правото на ЕС може да се тълкува чрез съпоставка на езиковите версии на актовете, като се отчитат различните формулировки. Ето как частта от приложението към Директива 93/13/ЕИО звучи в различните езикови версии:

– английски: „requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration not covered by legal provisions“;

– немски: „daß [der Verbraucher] ausschließlich auf ein nicht unter die rechtlichen Bestimmungen fallenden Schiedsgerichtsverfahren verwiesen wird“;

– френски: „en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales“;

– италиански: „obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente a una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche“;

– испански: „obligándo [el consumidor] a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas“;

– хърватски: „da se od potrošača zahtijeva da sporove rješava isključivo arbitražom koja nije obuhvaćena pravnim odredbama“.

Сравнението на посочените езикови версии показва едно значимо различие – английският, френският, италианският и хърватският текст използват нечленуваната форма „правни разпоредби“, докато немският и испанският текст говорят за „правните разпоредби“. Наличието на определителен член очевидно променя и смисъла на текста. Първата версия – арбитраж, несъобразен с правните разпоредби, би следвало да забранява включването на всякакви арбитражни споразумения в неиндивидуално уговорени договорни условия с потребителите, тъй като означава, че следва да съществува правна разпоредба, която предвижда арбитраж за решаване на определен вид (потребителски) спорове[8]. Обратно, арбитраж, уреден от правни разпоредби означава такъв, при който правилата на производството имат някаква уредба в закона, или пък които са уредени в закона като институции. В България всички арбитражи, чието решение е изпълняемо от съда, имат минимална уредба на производствените си правила в ЗМТА. Същевременно не съществуваше (до въвеждането на новите правила в ЗИДЗЗП, ДВ, бр. 57/2015 г.) ред за регистриране на постоянен или ad hoc арбитраж. Напротив – ЗМТА е изключително либерален в режима за създаване на арбитражи и предвижда, че волята на страните по арбитражното споразумение е достатъчна да учреди арбитражна компетентност.

Езиковото тълкуване очевидно не може да разреши еднозначно проблема за допустимостта на арбитражната клауза в неиндивидуално уговорени договорни условия с потребител. Въпреки това ВКС е възприел тезата, че неиндивидуално уговорената арбитражна клауза в потребителски договор е действителна. Аргумент за това тълкуване е, че в България арбитражното производство е предвидено по закон (ЗМТА) и потребителите могат да бъдат страна по арбитражни дела на това законово основание (изрично в този смисъл Решение № 6/20.05.2015 г. по т. д. № 2332/2014 г., I ТО; Решение № 11/ 05.03.2015 г. по т. д. № 450/2014 г., ІІ ТО; намек за подобна аргументация се съдържа в Решение № 114/27.06.2012 г. по т.д. № 1194/2011 г., II ТО).

При липсата или отричането на формален критерий за „предвиденост в закона“, който да може да се извлече от разпоредбите на ЗЗП, би следвало при преценка на действителността на арбитражната клауза в потребителския договор да се отчитат принципните положения относно неравноправността на една договорна клауза така, както са възпроизведени в основната част на чл. 143 ЗЗП, съответно в чл. 3, пар. 3 от Директива 93/13/ЕО – тоест дали клаузата недобросъвестно уврежда потребителя, създавайки прекомерна трудност за реализиране на правата му[9]. При анализа на такива клаузи Съдът на ЕС се е позовавал на факти, свързани с арбитражното производство, макар и не пряко относими към съдържанието на арбитражната клауза. Така например се приема, че правото на иск на потребителя е ограничено, когато мястото на процедурата за решаване на спора е твърде отдалечено от местопребиваването на потребителя (Решение по дело свързани дела C-240/98 до C-244/98 Océano Grupo Editorial SA, пар. 22[10] ). Също така би следвало да се приеме, че правото на иск на потребителя е ограничено, когато от него се изисква да се защитава само чрез адвокат, или пък когато е лишен от свои процесуални права – например с общи условия му е наложен избор на арбитър или пък списък с арбитри, от които да избира. Извън такива „твърди“ случаи на злоупотреба обаче възможността за преценка е значително разширена[11].

Интересна е позицията на ВКС и по тези въпроси. Както беше посочено по-горе, българските върховни съдии не приемат, че всяка арбитражна клауза в потребителски договор, която не е уговорена индивидуално уговорено, е недействителна сама по себе си. В редица решения (Решение № 148/03.12.2012 г. по т.д. № 533/2012 г., I ТО; Решение № 87/27.05.2014 г. по т.д. № 204/2014 г., I ТО; Решение № 32/04.03.2015 г. по т. д. № 4559/2013 г., I ТО) обаче е посочено и че уговарянето на ad hoc арбитраж в общи условия на търговец не е неправомерна спрямо потребителите практика. Върховните съдии приемат, че доколкото на потребителя е оставен избор на арбитър от определена листа, то правата му на справедлив процес не са нарушени. Според мен тази интерпретация на правилата за защита на потребителите е твърде либерална – потребителите не са в състояние да прочетат сред десетки страници общи условия имената на предлаганите от търговеца арбитри, а дори и да са – не са в състояние да изберат предложени от тях имена. Тук несправедливостта на арбитражното споразумение произтича не от това, че то не дава на потребителя възможност за избор, а от това, че изборът е ограничен и предвиден в общи условия. Арбитражното споразумение би било напълно действително, ако потребителят можеше да предложи свои списък на арбитри, ако съществува възможност за съгласуване на воли. Но предлагането на готов списък с арбитри, който не може да се променя, не гарантира по никакъв начин един от основните принципи на арбитражното производство – правото на всяка страна да избира хората, които да решат възникналите спорове.

При всичко казано дотук, следва да се приеме (поне за българските условия), че до измененията на ЗЗП (ДВ, бр. 57/2015 г.) арбитражните споразумения, по които страна е потребител и не са уговорени индивидуално, би следвало да произвеждат действие, освен ако не са нарушени възможностите на потребителя за защита. Преценката за това се прави конкретно от решаващия съд. Индивидуално уговорените арбитражни споразумения си остават действителни, освен ако не съществуват други основания за обявяването им за нищожни. С промяната на уредбата на алтернативното решаване на потребителски спорове, направена през лятото на 2015 г., нещата обаче се променят коренно в различни аспекти. Това налага отговор на два нови въпроса – дали арбитражните споразумения с потребители все още са действителни и как приемането на новия режим се отразява на арбитражни споразумения с потребители, сключени преди август 2015 г.

Новите правила за алтернативно решаване на потребителски спорове – материалноправни аспекти

Изменението на ЗЗП (ДВ, бр. 57/2015 г., в сила от 01.08.2015 г.) цели да даде една по-съвършена уредба на алтернативното решаване на потребителски спорове. Законът предвижда и изрична разпоредба, която обявява за необвързващо потребителя всяко арбитражно споразумение, което е сключено преди възникване на спор между него и търговеца (чл. 181к, ал. 3 ЗЗП). Това правило, с оглед систематичното си място в закона, повдига поне два въпроса във връзка с арбитражните производства с участието на потребител.

На първо място не е ясно за кои спорове се прилага тази разпоредба. Тя се намира в раздел втори на глава девета („Потребителски спорове“) от ЗЗП, следователно би трябвало да се прилага само към потребителските спорове. Законът обаче не дава дефиниция на понятието „потребителски спор“. То може да бъде разгледано в два смисъла: в широк смисъл „потребителски“ е всеки правен спор, в който страна е потребител, а в тесен смисъл понятието се отнася само до спорове относно правата на потребителя (не и тези на търговеца). Какво има предвид законът под „потребителски спор“ отново би следвало да се изтълкува в светлината на директивата, чиито правила изменението на ЗЗП въвежда – Директива 2013/11/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 21 май 2013 г. за алтернативно решаване на потребителски спорове и за изменение на Регламент (EO) № 2006/2004 и Директива 2009/22/ЕО. Съгласно съображение 16 от преамбюла на Директивата тя не се отнася до спорове, които търговец започва срещу потребител. Т.е. целта на Директивата е да защити потребителя при избора му на помирител или арбитър, когато той е предпочел да потърси по-бързо разрешение на проблемите си. Защитата на потребителя срещу опити на търговеца да го увреди следва да бъде осъществена чрез правилата за неравноправните клаузи, гаранциите за спазване на добрите нрави в оборота, а в по-общ план – и чрез всички средства за гарантиране на правото на справедлив процес, които националният правен ред създава.

Тълкуването на разпоредбата на чл. 181к, ал. 3 ЗЗП в контекста на посоченото разрешение обаче ще ни доведе до абсурд – оказва се, че ако забраната за предварително уговаряне на арбитраж се отнася само до спорове, започнати от потребители, то правата на потребителя да се обърне към извънсъдебна институция за решаване на спорове всъщност биват ограничени, а не разширени. В същото време търговецът остава с пълна възможност да предяви иска си пред арбитраж и така да възпрепятства потребителя да упражни правата си в съда. Поради това би следвало да се възприеме, че забраната за предварително уговорени арбитражни споразумения с потребители не се отнася само до „потребителски спорове“ по смисъла на Директива 2013/11/ЕС (а именно – спорове, повдигнати от потребител), а до спорове, в които поне една от участващите страни притежава качеството „потребител“. В подкрепа на подобно тълкуване (но само относно смисъла на чл. 181к, ал. 3 ЗЗП, не и относно другите разпоредби в глава девета, раздел втори на закона) е и фактът, че забраната за предварително уговорени арбитражни клаузи с потребител не съществува в посочената по-горе Директива, а е въведена от българския законодател в текста на ЗЗП (такова осигуряване на допълнителна защита на потребителите е допустимо да се въвежда в националното законодателство, тъй като тя предвижда „минимално ниво“ на хармонизация – т.е. само минимум от задължителни правила, а оставя държавите да въвеждат други мерки – чл. 3, пар. 2, изр. 2 от директива 2013/11/ЕС).

Установяването на личния обхват на забраната за включване на предварително уговорени арбитражни клаузи обаче не е достатъчно, за да се установи приложимостта й. Това е така, защото чл. 181а, ал. 1 ЗЗП предвижда, че раздел втори от девета глава на закона (в който се намира и обсъжданата разпоредба на чл. 181к) има и предметни ограничения за приложението си. Разделът се прилага само за „спорове, свързани със задължения, произтичащи от договори за продажба или за предоставяне на услуги“. Двете понятия са дефинирани в допълнителните разпоредби на ЗЗП – съгласно § 13, т. 34 ЗЗП „договор за продажба“ е договорът за прехвърляне на право на собственост върху стоки срещу пари, включително и на свързани с тях услуги, като понятието „стоки“ намира дефиниция в § 13, т. 13 ЗЗП – това са само движими вещи с пазарна стойност, както и газ, вода или енергия в определено количество или обем[12]; „услуги“ от своя страна са икономически дейности, които имат независим характер, и не предвиждат прехвърляне на собственост върху вещ (§ 13, т. 14 ЗЗП). От анализа на горните дефиниции следва да се направи извод, че правилата за разрешаване на потребителски спорове по ЗЗП се отнасят само до договори за придобиване на движими вещи в търговския оборот или за трудов резултат, предоставян от независими икономически оператори (независимо дали този резултат би се квалифицирал по смисъла на гражданското право като договор за услуга или договор за изработка). Следователно от обхвата на забраната за уговаряне на арбитражни клаузи се изключват няколко важни вида потребителски договори – договорите за наем (или друго възмездно отстъпване на ползване – например лизинг), за финансиране (заем, банков кредит и подобни), както и за снабдяване на битови обекти с газ, електричество или вода. Правилата на раздела не следва да се прилагат и за медицински услуги (вж. съображение 14 на Директива 2013/11/ЕС).

Няма основание да се приеме, че предметният обхват на чл. 181к, ал. 3 ЗЗП е различен от този на останалите разпоредби относно потребителския арбитраж, възприети от Директива 2013/11/ЕС. Макар и да не е възприета от Директивата, разпоредбата се обхваща от изрично заявения обхват на раздел втори на глава девета от ЗЗП съгласно чл. 181, ал. 1 от същия закон. Макар и въвеждането на правилото за забрана на предварително сключени арбитражни споразумения да не е напълно обяснимо с аргументи за защита на правата на потребителя, то ограничаването му е. Договорите за продажба на стоки и предоставяне на услуги, описани по-горе, най-често ще бъдат с единично изпълнение, а правата на потребителя най-често биха били засегнати от недостатъци на стоката или работата. Поради факта, че потребителят не знае каква ще е природата на тези недостатъци, то той не би могъл и да избере лице, което компетентно да разреши спора му. От друга страна при тези договори е малко вероятно самият потребител да изпадне в неизпълнение, тъй като най-често неговата престация ще бъде парична, и то платима предварително. Положението при договорите за наем или финансиране обикновено е обратното – потребителят има яснота относно полученото от него още при сключване на договора (вкл. при финансов лизинг например, той сам е избрал качеството и вида на полученото), а рискът от неизпълнение по-скоро тежи върху потребителя (тъй като той остава задължен за една престация с продължително или периодично изпълнение, при това най-често парична).

След като беше уточнена приложимостта на забраната по чл. 181к, ал. 3 ЗЗП относно лицата и споровете между тях, би следвало да бъде уточнено и нейното съдържание. Съгласно забраната не обвързват потребителя всякакви споразумения за алтернативно решаване на спорове (с оглед на хипотезите в дефинитивните текстове на чл. 181а, ал. 1 във връзка с ал. 2 ЗЗП, това понятие включва и арбитраж – процедура за решаване на спорове от несъдебен орган, който се налага решението си на участващите страни), които са сключени преди възникване на спора и лишават потребителя от възможност за съдебна защита. Представеният обхват на забраната поставя дав въпроса във връзка с арбитражната клауза – кои арбитражни клаузи лишават потребителя от възможност за съдебна защита и какво означава „не обвързват потребителя“.

Относно въпроса дали арбитражната клауза лишава потребителя от съдебна защита, частичен положителен отговор беше даден по-горе (вж. част първа на статията). Следва обаче да бъде даден и отговор на въпроса допустимо ли е въпреки забраната на чл. 181к, ал. 3 ЗЗП да бъдат включвани в договор между търговец и потребител от кръга на посочените по-горе клаузи, които позволяват на страната алтернативно да избере да повдигне спора пред определен арбитраж или пред компетентния държавен съд. Следва да се посочи, че ВКС е приел в поне едно свое решение (Решение № 71/02.09.2011 по т.д. № 1193/2010, II ТО), постановено по реда на чл. 47 ЗМТА, че т.нар. „едностранни“ арбитражни клаузи (такива, при които само една от страните по договора може да определи дали делото да се разглежда в държавен съд или в арбитраж) са нищожни. Тогава остава въпросът дали арбитражна клауза, която позволява на потребителя, но и на търговеца, да изберат дали да предявят иска си пред арбитраж, е действителна съгласно правилото за забрана на предварително сключените арбитражни споразумения. Би следвало да се приеме, че когато потребителят предявява иска си пред арбитраж, то клаузата няма да засегне правата му, тъй като той е имал избор дали да предяви своите права пред държавния съд. Не така обаче стоят нещата, когато потребителят бива съден от търговеца въз основа на „алтернативна“ клауза – в този случай, щом арбитражното дело веднъж е образувано, потребителят не може да възложи процеса на арбитражен съд. Това ограничава правото му на иск, най-малкото поради факта, че потребителят няма право да предяви насрещни искове пред държавния съд, за да отблъсне претенцията на търговеца.

При това положение възниква и основателният въпрос дали законът допуска „едностранни“ арбитражни клаузи, при които изборът къде да бъде предявен иск във връзка с договора – пред арбитраж или държавен съд, принадлежи изцяло на потребителя. За да отговори такава клауза на правилото на чл. 181к, ал. 3 ЗЗП, би следвало да се приеме, че тази клауза би трябвало да дава на потребителя и правото да прекрати заведен срещу него арбитражен спор и да отнесе въпроса към държавен съд, независимо, че е ответник в първоначалното дело. Четейки посоченото Решение № 71/02.09.2011 г. на ВКС би следвало да се приеме, че такава клауза си остава нищожна, тъй като урежда потестативно право в полза на потребителя, като такова не е уредено в закона. Както обаче вече съм имал повод да посоча[13], според мен чл. 44 ЗЗД не въвежда абсолютна забрана за уговаряне на потестативни права за едната страна по валидно сключен договор, а само забранява облигации да се пораждат за пръв път или да се изменян по непредвиден в договор начин чрез едностранни изявления, непредвидени в закона. При това положение не би следвало „едностранна“ арбитражна клауза в полза на потребителя да се смята за недействителна, тъй като потребителят по принцип се смята за „слаба страна“ и осигуряването на средства за защита в негова полза не противоречи на добрите нрави, а дори обратно – се насърчава от Конституцията (чл. 19, ал. 2 in fine КонстРБ) и от ЗЗП (чл. 1, ал. 2; чл. 2 и § 1 ЗЗП). Тъй като единствено при такова уговаряне на арбитражно споразумение с потребител арбитражната клауза ще се окаже действителна, то и законът би следвало да позволя запазването на волята на страните по договора, доколкото не се нарушават основни принципи. Поради изброените аргументи смятам, че съдебната практика би следвало да преразгледа тезата си за принципна неприложимост на „едностранните“ арбитражни клаузи, особено в случаите, когато страна по такова споразумение е потребител и да възприеме едно тълкуване на закона in favorem validitatis (в полза на запазване на договорката на страните). Това само би спомогнало за по-бързо разрешаване на възникващите спорове и по-добро осъществяване на правото на защита.

На второ място при разглеждане на забраната следва да се отбележи и нейната особена последица – неприложимост на клаузата спрямо потребителя. Институтът на необвързването на едно лице с последиците от сделката или определена част от нейното съдържание е познат на българското право – типичен случай на такова действие на договор е описан в чл. 40 ЗЗД – умишлено сключен от представителя договор във вреда на представлявания не обвързва последния. Няма обаче единна теза дали описаният в чл. 40 ЗЗД случай е вид относителна недействителност или има други характеристики, приближаващи го до висящата недействителност[14]. В случая обаче важната последица на забраната по чл. 181к, ал. 3 ЗЗП е нейното относително действие – забраната не дава право потребителят да бъде съден, а не да предяви иска си пред арбитраж. Тоест – в никакъв случай правилото не може да се тълкува като препятстващо потребителя да предяви иска си пред арбитраж, ако в договора е включена арбитражна клауза. Арбитражната клауза продължава да обвързва другата страна по договора относно пасивната ѝ легитимация и възражението ѝ за липса на арбитражна компетентност поради липса на споразумение следва да бъде отхвърлено като неоснователно.

Изводът, който следва да бъде направен, е, че новата уредба на потребителския арбитраж прави арбитражните споразумения, по които страна е потребител – купувач по договор за продажба или възложител по договор за изработка или услуга, недействителни спрямо потребителя. При това положение търговецът, който е сключил такъв договор, не може да предяви иск срещу потребителя пред съответния арбитраж, докато обратното е допустимо. Но на въпроса дали този извод е категорично верен, може да се даде отговор само ако се разгледат и процесуалните аспекти на арбитражното производство и възможността за оспорване на арбитражно решение.

Защита срещу арбитражни решения, основани на арбитражно споразумение, забранено по новия режим

Забрана за арбитраж с участието на потребител въз основа на сключено от него преди възникване на спора арбитражно споразумение се влияе сериозно от правилата за защита срещу неправилни и недопустими арбитражни решения. Това е така, защото българският закон признава на арбитражните решения особена роля в гражданския оборот и предвижда, че действителността и изпълняемостта им могат да бъдат атакувани само по съдебен ред, при това в кратки преклузивни срокове (3 месеца от получаване на решението). Тоест – дори арбитражно решение, основано на напълно липсваща арбитражна клауза, може да се окаже обвързващо страните по спора и да формира изпълнителна сила спрямо тях.

Поради това едно изследване на въпроса за действителността на арбитражните споразумения, сключени от потребител, би било непълно, ако не се уточнят и последиците от недействителността на тези споразумения в арбитражния процес, а по-сетне – и при прилагането на арбитражното решение.

В рамките на процеса действието на арбитражно споразумение, сключено с потребител при нарушаване на забраната за ограничаване на правото му на иск по чл. 181к, ал. 3 ЗЗП, ще бъде различно според това кой започва процеса пред арбитража. В случай, че това е потребителят съществуват две възможности – ако арбитражната клауза е алтернативна (т.е. предвижда и възможност за обръщане към държавен съд), то това означава, че потребителят е преценил как да използва правото си на иск и сам е предпочел арбитражното производство. В този случай с правата на потребителя няма злоупотреба – самият факт, че в арбитражната клауза изрично се предвижда, че потребителят има право да се обърне към държавния съд, означава, че потребителят е бил информиран за възможностите си и е можел да проучи предимствата на съдебната или арбитражната процедура и да избере. В случай, че той е предпочел да предяви иска си пред арбитраж, то потребителят е направил своя избор, като е можел да се информира предварително за последиците му, и правото не би следвало да го ограничава.

В случай на арбитражно споразумение, сключено преди възникване на спора, което не предвижда алтернативност, нещата стоят малко по-сложно. Причината за това се корени отново в съдебната практика. Поне четири български съдилища[15] приемат, че иск за установяване на недействителността на арбитражна клауза е недопустим пред държавния съд, тъй като за действителността на арбитражното споразумение трябва да се произнесе първо арбитражът (по арг. от чл. 19, ал. 1 ЗМТА) – Определение от 21.08.2012 г. по т. д. № 149/2012 г. на СГС и Определение от 06.11. 2014 г. по гр. д. № 171/2014 г. на ОС – Монтана; Определение № 1932/14.07.2015 г. по в. ч. гр. д. № 1521/2015 г. на Апелативен съд – София; Определение от 12.07.2013 г. по т. д. № 64/2013Г. на ОС – Сливен. Тази практика е аргументирана с невъзможността на държавния съд да се меси в арбитражното производство, освен в предвидените със закон случаи (чл. 6 ЗМТА). Този подход на въздържание на съдилищата е необясним с оглед на последствията от недопускането на иск за съществуването на арбитражно споразумение. Това означава, че производството в случай на недействителна арбитражна клауза винаги ще бъде забавено от необходимостта да се чака приключването на арбитражното производство (а ако арбитражът неправилно не се произнесе в полза на недействителността – и на производството за отмяна на решението пред ВКС), а страните ще поемат значително по-големи разноски предвид необходимостта да водят два процеса[16]. (Например ищецът ще трябва да заведе иска си пред арбитража, делото там да се прекрати и той да поеме разноските, а после да образува нов процес в държавния съд.) Очевидно подобен начин на тълкуване на чл. 6 ЗМТА не е в съответствие с един от принципите на гражданския процес – този за бързина и процесуална икономия. Текстът на цитираната разпоредба също не дава основание да се приеме, че по действителността на арбитражното споразумение може да се произнася само арбитражният съд – чл. 6 ЗМТА десезира държавните съдилища по въпроси във връзка с арбитражното производство, а не със споразумението, което дава началото му – спрямо него могат да се предявяват всички искове по чл. 124 ГПК и те би следвало да бъдат разгледани и от държавния съд. Нещо повече – чл. 8, ал. 1, изр. 2 ЗМТА изрично предвижда компетентност на държавните съдилища да се произнасят по недействителността на арбитражното споразумение при искане за отвод за арбитраж. При това положение следва да се приеме, че същите съдилища могат и да се произнесат по иск относно действителността или недействителността на спороното споразумение, тъй като този въпрос не е изключен от правораздавателната им компетентност.

Посочената по-горе практика за недопустимост на исковете създава пречки пред потребителя, а до промяната ѝ е допустимо да се приемат две тези. Възможно е да се приеме, че ищецът-потребител би могъл да се позове на порока на арбитражна клауза, сключена в нарушение на забраната за арбитражно споразумение преди възникване на спора (чл. 181к, ал. 3 ЗЗП), само ако предяви пред арбитража иск за недействителността на клаузата. Ако обаче бъде предявен иск по същество, то потребителят би обосновал мълчаливо компетентност на арбитража (чл. 7, ал. 3 ЗМТА), тъй като би предприел защита на правата си пред частноправния субект. Това решение обаче игнорира съображенията за информираност на потребителя за реда за процесуална защита на правата му, тъй като потребителят би останал с впечатлението, че клаузата му забранява да предявява правата си пред държавния съд. Затова е мислимо да се приеме, че такава арбитражна клауза би изисквала изясняване на правата на потребителя от страна на арбитража и изрично потвърждаване на желанието му да води спора си пред арбитраж, за да бъде процесът редовно проведен[17]. Разбира се, първото решение звучи много по-логично и вероятно ще бъде подкрепено и от съдебната практика, но въпросът за неинформираността на потребителя би следвало да намери някакво законодателно решение. Казано накратко, предявяването на иск пред арбитраж от ищец-потребител не въвежда съществени разлики спрямо досегашния режим на арбитража.

Проблем обаче винаги ще възникне, когато искът се предявява пред арбитраж срещу потребителя. Тук процесуалните гаранции ще заработят по различен начин. Както беше посочено по-горе, независимо от начина на формулиране на арбитражното споразумение, ако то е сключено преди възникването на спора в рамките на обхвата на забраната по чл. 181к, ал. 3 ЗЗП, то не обвързва потребителя. Това е така, защото се ограничава правото му да осъществи защитата си пред държавен съд, тъй като арбитражната клауза е винаги основание за отвеждане на такъв съд, без потребителят да може едностранно да парира тази възможност. В този случай защитата на потребителя ще върви само в границите, допуснати от ЗМТА. На първо място – потребителят винаги може да заяви изрично, че приема компетентността на арбитража, като по този начин липсва основание за прилагане на забраната на чл. 181к, ал. 3 ЗМТА – налично е арбитражно споразумение, сключено след възникване на спора (чл. 7, ал. 3, предл. 1 ЗМТА). Ако пък потребителят осъществи действия по защитата си, то той ще обоснове компетентността на арбитража чрез мълчаливото ѝ приемане (чл. 7, ал. 3, предл. 2 ЗМТА). Същото би се случило и когато потребителят пропусне да оспори арбитражната компетентност в срока за отговор на исковата молба, ако е получил лично самата искова молба – чл. 20, ал. 1 ЗМТА[18].

Съдът на ЕС е приел, че такива процесуални по характер ограничения на потребителската защита са допустими според правото на Съюза, тъй като ЕС няма компетентност да урежда въпроси на арбитражния процес. Съгласно параграф от 37 от решението по дело С-40/08 Asturcom Telecomunicaciones националните съдилища не следва да не прилагат вътрешните си процесуални правила, за да гарантират защитата на потребителите, тъй като за тях действа принципът на процесуалната автономия. В този смисъл единственото задължение на правоприложителите е да тълкуват приложимите процесуалните разпоредби така, че да не накърняват правата на потребителите (пар. 38 – 39 от решението). Ограничаването на правото на защита с разумни преклузивни срокове не нарушава този принцип и не накърнява правата на субектите (пар. 41 от решението). Поради това вътрешнопроцесуалните ограничения не ограничават защитата на потребителите и ако те приемат мълчаливо или не оспорят компетентността на арбитража, то арбитражното решение ще остане валидно.

Проблемът възниква, когато арбитражът не е гарантирал правото на защита на страната-потребител и не е приложил служебно правилата за ограниченията при арбитражните споразумения, сключени с потребител. Арбитражните споразумения могат да бъдат отменени само на изрично изброени основания, посочени в чл. 47 ЗМТА. Съгласно практиката на Съда на ЕС (пар. 52 от Решение по дело С-40/08 Asturcom Telecomunicaciones, цитирано по-горе) разпоредбите относно действителността на договорно съдържание, които са установени в защита на потребителите, представляват част от обществения ред на правото на ЕС. Посочената дефиниция съответства и на разбирането на ВКС, че общественият ред е свързан с гарантирани в Конституцията ценоости, каквато (както е описано и по-горе) е защитата на потребителите[19].

Именно тук идва и един от основните проблеми на българското право по отношение на защитата срещу порочни арбитражни решения, който е възникнал след измененията на ЗМТА от ДВ, бр. 46/2002 г. – невъзможността служебно да се следят някои пороци на тези решения. До въпросното изменение чл. 47, ал. 2 ЗМТА е възпроизвеждало дословно разрешенията на чл. V, ал. 2 от Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения, известна като „Нюйоркска конвенция“[20], като се е предвиждало, че за неарбитрируемост на спора поради законова забрана и за противоречие на арбитражното решение се е следяло служебно (на практика това са били основания за нищожност на арбитражното решение). Такива решения не са били прилагани и без насрещната страна да повдигне оплакване. След измененията от 2002 г. обаче арбитражните решения подлежат на отмяна само при изрично подадено искане до ВКС. При това срокът за подаване на искането за отмяна е три месеца от получаване на арбитражното решение от недоволната страна (чл. 48, ал. 1 ЗМТА).

Тази законодателна промяна всъщност води до абсурдни резултати – по спорове, по които законът не допуска арбитраж (изброените в чл. 19, ал. 1 ГПК), поради липсата на възможност за служебно следене на пороци се стига до влизане в сила на арбитражни решения, които дори са изпълними (например по трудови спорове – Решение № 151/19.06.2012 г. по гр. д. № 553/2011 г., IV ГО). Така се оказва, че ако срокът за оспорване бъде пропуснат, потребителите нямат никаква възможност да се защитят срещу порочните арбитражни решения, независимо колко са нарушени техните права. Решенията следва да бъдат обявени за изпълними, тъй като съдът по допускане на изпълнението не може да се произнася по възражения за пороци на самото решение – Определение от 08.11.2014 г. по гр. д. № 11/2003 г. на Софийски апелативен съд; Решение № 131/05.06.2012 г. по гр. д. № 1000/2011 г., III ГО. Така се оказва, че всички законодателни мерки за по-добра защита на потребителите се „спъват“ в невъзможността за събаряне на порочните арбитражни решения и на практика нямат ефективна реализация поради недообмислянето на цялостната законова рамка на арбитража.

Заключение

Описаните по-горе аргументи ясно показват един сериозен проблем на българското законодателство – продължаващите опити за бързо решаване на назрели проблеми, без цялостно обмисляне на законодателната рамка. Въвеждането на забрана за предварително сключване на арбитражни споразумения с потребители при някои видове договори всъщност не може да постигне целта си поради недостатък на процесуалното право, за който още не е намерено решение. При това положение най-затруднени отново ще се окажат добросъвестните лица – потребителите, които биха искали спорът им да се реши чрез арбитраж. За мошениците в правото вратата обаче остава отворена – за тях е нужно само да „забаламоса“ потребителя за три месеца, след което ще се сдобият с изпълнителен титул срещу него.

Посоченият проблем очертава необходимостта от един нов подход при въвеждането на забрани и ограничения в българското право – системно обмисляне на пропуските в закона и анализ на практическия успех на новите мерки. В случай, че се установи невъзможност за постигане на целта чрез забрани, то по-добре е такива да не се въвеждат. Иначе свободата не работи. Справедливостта – също.

Автор: Андрей Георгиев

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[1] Една от най-популярните арбитражни институции в България – Арбитражният съд при Българската търговско-промишлена палата (БТПП) е разгледал през 2014 г. около 450 дела. За същата година Международният арбитражен съд при Международната търговска камара в Париж е разгледал 791 дела от 140 юрисдикции (http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Introduction-to-ICC-Arbitration/Statistics/).

[2] Извън тези „инцидентни“ дела с потребители, трябва да се отбележат и тенденциите за злоупотреби, като отделни арбитражни институции декларират на страниците си в интерет, че решават по над 50 хиляди дела годишно – очевидно това са основно спорове с участието на потребители. Сред представителите на юридическата професия битуват съмнения, че такива арбитражи се използват основно като „машина за изпълнителни листове“ срещу неизрядни длъжници.

[3] Вж. за предимствата на арбитража напр. Манев, Маньо. Арбитражът. С., „Фльорир“, 2004, с. 11 и 33.

[4] По въпроса за неравното разпределение на информация при сключване на договора и за т.нар. „информационни дефицити“ вж. Towfigh, Em. Petersen, Niels. Ökonomische Methoden im Recht. Thübingen, Mohr Siebeck Verlag, 2010, S. 121 ff.

[5] Най-голямата опасност за интересите на потребителя идва от това, че той няма информация за бъдещите рискове при развитие на правоотношението. Затова при вече изяснен правен спор рискът потребителят да се увреди чрез собствените си действия е в значителна степен намален.

[6] Преди 1989 г. в Народна Република България са съществували редица такива „задължителни арбитражи“ – по трудови спорове, между социалистически организации и т.н. С преминаването към пазарно стопанство обаче те са изоставени от законодателя.

[7] Това значение на решенията си е утвърдил самият съд по силата на правото си единствен да тълкува Учредителните договори на ЕС (чл. 267, пар. 1 ДФЕС във връзка с чл. 344 ДФЕС) – вж. например Решение по дело C-459/03 Комисията с/у Ирландия, параграф 123 – 139, както и по силата на изведените от него принципи за върховенство на правото на Съюза (Решение по дело 6/64 Costa v ENEL) и за директния ефект на това право (Решение по дело 26/62 Van Gend en Loos).

[8] В някои държави (например някои германски провинции на основание § 15а от федералния Закон за въвеждане на Гражданския процесуален кодекс – EGZPO) процедурите за разглеждане на малки искове задължително се водят в арбитражни производства, преди да продължат в съда.

[9] Подобна теза за преценката за равноправност е изложена и от ВКС в Решение № 56/19.05.2015 г. по т.д. № 3487/2014 г., Ι ТО). Тя се поддържа и от Съда на ЕС, който е приел в решение по дело C‑168/05 Mostaza Claro, пар. 36, че преценката за неравноправност на договорна клауза се прави от националния съд в съответствие с общите указания, дадени от Съда на ЕС в практиката му.

[10] Решението е във връзка с клауза за изменена местна подсъдност пред държавни съдилища, но следа да се приложи и при арбитражни производства.

[11] Виж Решението по дело C‑168/05 Mostaza Claro, цитирано в бележка 9.

[12] Изрично се предвижда, че вещите, изнесени на публична продан или друга подобна процедура, не са стоки.

[13] Вж. статията ми в съавторство с Рада Попова – „ Отказът от бъдещи права: гледната точка на австрийското и българското право“, достъпна на https://gramada.org/отказът-от-бъдещи-права-гледната-точк/.

[14] По въпроса се чака произнасяне на ВКС по тълкувателно дело № 5/2014 г. на ОСГТК на ВКС. Въпросът дали такава недействителна арбитражна клауза може да се санира е разгледан в частта на статията относно процесуалните аспекти.

[15] Въпреки направеното проучване в правноинформационните системи, решение на ВКС по въпроса не беше открито.

[16] Извън основния обхват на изложението ще бъде оставен и въпросът за евентуалния пропуск на давностни срокове поради прекратяване на някое от производствата, тъй като преобладаващата практика на ВКС приема, че държавните съдилища не следва да препращат делата на арбитражи, а само да прекратят, премахвайки по този начин ефекта на прекратяване на давността, който висящият процес има – вж. чл. 116, б. „б“, предл. 2 ЗЗД. Определение № 213/15.03.2010 г. по ч. т. д. № 157/2010 г., ІІ ТО; Определение № 105/11.02.2013 г. по ч. т. д. № 975/2012 г., ІІ ТО.

[17] Съзнавам, че тази теза е спорна, защото от простото изявление на една страна в процеса може да се окаже, че зависи и правилността на провеждането му – ако потребителят заяви, че не е разбрал, че може да предяви правата си и пред държавен съд, то изведнъж напълно безпорочният процес да се превърне в нелегитимен.

[18] Важно е да се отбележи, че в този случай потребителят следва да е бил уведомен лично за производството, а не да е бил призован презумптивно (чл. 32, ал. 1 ЗМТА) – този извод следва от пар. 47 от решението по дело С-40/08 Asturcom Telecomunicaciones и пар. 30 от решението по дело C-168/05 Mostaza Claro.

[19] Решение № 171/08.11.2011 г. по т.д. № 788/2011 г., I ТО; Решение № 55/08.09.2009 г. по т.д. № 70/2009 г., II ТО; Решение № 25/09.03.2015 г. по т.д. № 2576/2014 г., II ТО.

[20] Възпроизведено и в чл. 34, ал. 2 на Закона-модел на UNCITRAL за международния търговски арбитраж.