За правната характеристика на договора за поръчителство и за правното положение на поръчителя. Преглед на съдебната практика.

I. Увод.

De lege lata правната уредба на договора за поръчителство се съдържа в разпоредбите на чл. 138 – чл. 148 ЗЗД[1]. Широкото приложение на това обезпечително средство в гражданския оборот е генерирало богата съдебна практика, която има съществен принос за изясняване на неговата правната същност[2]. Целта на настоящия труд е да направи кратък преглед на съдебните актове, постановени от ВС и ВКС по някои въпроси относно правната характеристика на договора за поръчителство и правното положение на поръчителя.

II. За правната характеристика на договора за поръчителство.

1. Решение № 716 от 12.05.1955 г. по гр. д. № 2145/1955 г., IV г.о. на ВС.

Поръчителството е едностранен, формален, безвъзмезден[3], акцесорен договор. Поначало само поръчителят поема задължение към кредитора, но това не значи, че поръчителството е едностранен акт – то е едностранен договор. Ето защо необходимо е съгласието и на двете страни (поръчителя и кредитора), за да бъде договорът перфектен; направеното от поръчителя предложение може да бъде оттеглено всеки момент, преди да е прието от кредитора, докато договорът не е подписан, защото съгласно чл. 138 ЗЗД договорът е действителен само ако е извършен в писмена форма. Под страх на недействителност съгласието на страните трябва да бъде изразено писмено.

Само когато кредиторът поема известни задължения спрямо поръчителя (напр. да не го преследва известно време след падежа, да не търси от него лихви, да му заплати известно възнаграждение), поръчителството добива характер на двустранен договор. Обстоятелството, че от договора за поръчителство възникват по-късно известни задължения за длъжника към платилия дълга поръчител, не се отразява върху едностранния характер на поръчителството, защото тия задължения се пораждат не при сключването на поръчителството, нито от самия договор за поръчителство (в който длъжникът не е страна), а от един последващ факт – направеното от поръчителя плащане.

Модалитетите, условията и обемът на ограничителната поръчителска отговорност, ако има такава, не се предполагат или тълкуват по волята на участвуващите страни в договора, а трябва да бъдат изрично уговорени в писмения договор.

2. Решение № 1647 от 03.12.1984 г. по гр. д. № 803/1984 г., I г.о. на ВС.

Ищците действително са обещали на длъжницата да поръчителстват пред ДСК, като са й предали паспортите си, а освен това са положили подписите си върху формуляр на договор за заем. Този формуляр обаче не само не е представен пред кредитора, но е и унищожен, преди да бъде представен. Както договора за заем, така и договорът за поръчителство по същия заем са приети от кредитора за сключени въз основа не на унищожения формуляр, а въз основа на приложения към делото, в който обаче подписите не са положени от ищците.

Обещанието на ищците да станат поръчители, изразено било по посочения начин, било по всякакъв друг начин, не произвежда действието на договор за поръчителство[4]. Договорът за поръчителство не е съглашение между длъжник и поръчител, а съглашение между кредитор и поръчител. По определение на чл. 133, ал. 1, изр. 1 ЗЗД поръчителят поема задължение не към длъжника, а към кредитора на длъжника да отговаря за изпълнение на неговото задължение. Законът не изисква съгласие за длъжника за поемане на поръчителство. Законът не изключва дори възможността да се поръчителствува въпреки несъгласието на длъжника.

Всичко това показва, че страни по договора за поръчителство са само кредиторът и поръчителят. Поради това, на първо място, между тях трябва да се постигне съгласие, при което поръчителят поема отговорността да изпълни задължението на длъжника, а кредиторът го приема за поръчител. На второ място, съгласието между кредитор и поръчител следва да бъде писмено оформено. В противен случай то не е действително.

3. Решение № 351 от 12.06.1995 г. по гр. д. № 2635/1994 г., V г. о. на ВС.

Страни по договора за поръчителство са кредиторът и поръчителят[5]. Под страх от недействителност, той трябва да бъде сключен в писмена форма – чл. 138, ал. 2 ЗЗД. Това изискване не се нарушава, ако договорът е оформен с два различни писмени документа.

4. Решение № 52 от 10.09.2010 г. по гр. д. № 63/2009 г., ІІ т. о. на ВКС.

При отсъствие на въведено от законодателя ограничение върху задълженията, подлежащи на обезпечаване с поръчителство, договорът за поръчителство може да предхожда по време сключването на главната сделка, но в този случай основните параметри, индивидуализиращи главния дълг, който поръчителите обезпечават, следва да са изрично посочени в сключената между последните и кредитора сделка, които при паричен дълг са неговият размер[6].

5. Решение № 179 от 11.05.2011 г. по гр. д. № 1198/2010 г., ІІІ г.о. на ВКС.

Поръчителството е каузален договор с основание кредиторът да бъде обезпечен и с основание на поръчителя да обезпечи кредитора. Предметът на поръчителството е идентичен с предмета на главния дълг, затова поръчителството има акцесорен характер и е функция на друго, главно правоотношение. Престацията е предварително определена, известна и договорът е комутативен. Поръчителството поражда имуществено право – вземане в полза на кредитора. Според чл. 138, ал. 1 ЗЗД, поръчителят се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговоря за изпълнението на негово задължение, затова поръчителят отговоря по самостоятелно правоотношение с кредитора и плаща свой, а не чужд дълг[7].

6. Решение № 135 от 21.09.2017 г. по т. д. № 565/2016 г., І т. о. на ВКС.

Договорът за портфейлна гаранция, с който се обезпечават вземания на банка по кредити, които банката ще отпуска на трети лица, по своя характер е договор за поръчителство, тъй като гарантът се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение. Г. има качеството на поръчител по чл. 138 ЗЗД и отговорността му се определя съобразно нормите в ЗЗД, регулиращи института на поръчителството, както и от конкретните клаузи на договора за портфейлна гаранция[8].

III. За правното положение на поръчителя.

1. Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005 г. по тълк. д. № 1/2004 г., ОСТК на ВКС, т. 7.

Допустимо ли е издаването на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. „в“ ГПК (отм.)[9] във вр. с чл. 42 ЗБ (отм.)[10] по молба на банката – кредитор срещу поръчителите?

Според едното разбиране, издаването на изпълнителен лист по реда на чл. 237, б. „в“ ГПК във вр. с чл. 42 ЗБ срещу поръчителите е допустимо. Според другото разбиране, не би следвало по посочения ред по молба на банката-кредитор да се издава изпълнителен лист срещу поръчителите. ОСТК намира за правилно първото становище.

Един от признаците, с които се характеризира договорът за банков кредит е, че той е обезпечен договор. От разпоредбата на чл. 41 ЗБ следва, че банката отпуска парите при представяне на насрещно обезпечение от кредитополучателя. Когато изпълнението на задължението на кредитополучателя (заемателя) е осигурено чрез допълнителни длъжници към кредитора – в случая поръчителство, спадащо към т. н. лични обезпечения, няма пречка, предвид разпоредбата на чл. 141, ал. 1 ЗЗД, при представяне на посоченото в чл. 42, ал. 1 ЗБ несъдебно изпълнително основание „извлечение от сметка“, придружено от договора за банков кредит и договора за поръчителство, изпълнителен лист да бъде издаден срещу поръчителя.

2. Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. д. № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС, т. 5. в.

Как следва да процедира съдът при възражение по чл. 414, ал. 1 ГПК, подадено само от главния длъжник или само от поръчителя?

В случаите, когато заповедта за изпълнение е издадена срещу главния длъжник и поръчителя, а възражението е подадено само от главния длъжник или само от поръчителя, становищата в практиката са противоречиви. Според едното становище в този случай заповедта не влиза в сила срещу поръчителя, тъй като според чл. 139, изр.2 ЗЗД той не може да отговаря повече от главния длъжник. Издаването на изпълнителен лист срещу поръчителя следователно e обусловено от изхода на исковия процес по чл. 422 ГПК по отношение на главния длъжник. Според другото становище главният длъжник и поръчителят не са необходими другари както в исковото, така и в заповедното производство, поради което предпоставките за влизане в сила на заповедта по отношение на тях се преценяват отделно. Издаването на изпълнителен лист срещу поръчителя не означава негова по-голяма по обем отговорност за материалното право по смисъла на чл. 139, изр. 2 ЗЗД, а само допълнителен ред за изпълнение по реда на принудителното изпълнение.

ОСГТК на ВКС приема за правилно второто становище.

След като главният длъжник и поръчителят имат самостоятелно материалноправно положение /арг. чл. 142 и чл. 148 ЗЗД/, същите не са необходими другари както в исковото производство, така и в заповедното производство и произнасянето на съда по отношение на тях може да е различно[11]. Те са солидарни длъжници и спрямо всеки от тях кредиторът може самостоятелно да търси изпълнение на вземането си[12]. Издаването на изпълнителен лист срещу неподалия възражение поръчител не означава по-голяма по обем отговорност за материалното право по смисъла на чл. 139, изр. 2 ЗЗД, а само допълнителен ред за събиране на неоспореното от него вземане по реда на принудителното изпълнение.

3. Решение № 143 от 16.10.2015 г. по т. д. № 937/2015 г., І т. о. на ВКС.

Допустимо ли е съобразно действащата разпоредба на чл. 608, ал. 1 от ТЗ /ДВ бр. 20 от 28.02.2013 г./ да бъде обявен в неплатежоспособност търговец въз основа на негово задължение като поръчител по търговски договор?

Състоянието на неплатежоспособност се изразява в невъзможността на търговеца да изпълни определени категории свои изискуеми задължения, като след изменението на разпоредбата на чл. 608, ал. 1 от ТЗ към изискуемите парични задължения, породени от търговска сделка, се прибавят и задълженията, отнасящи се до търговска сделка. В разпоредбата на чл. 608, ал. 1 т. 1 от ТЗ примерно са изброени задълженията, породени или отнасящи се до недействителността, изпълнението, неизпълнението, прекратяването, унищожаването и развалянето, както и последиците от прекратяването на търговски сделки, без изброяването да е изчерпателно. Следователно във всеки отделен случай следва да се осъществи преценката дали определено вземане се отнася до търговска сделка. От самата дефиниция се налага извода, че вземането, отнасящо се до търговска сделка, не е възникнало по силата на валидното сключване на такава сделка. То може да е породено и от друг вид сделка, която по своето предназначение и желани от страните последици е свързана със сключването и изпълнението на една абсолютна или относителна търговска сделка, като не е необходимо да е налице идентичност между страните по тези сделки. Именно в тази категория попада договорът за поръчителство. Поради основната му характеристика на акцесорен договор, по силата на който едно лице се задължава спрямо кредитора на трето лице да отговаря за изпълнението на задължението на това трето лице, в практиката на ВКС се приема, че същият няма характер на търговска сделка /решение № 994 от 7.01.2008 г. по т. д. № 595/2007 г., на ВКС ТК, II т. о./. Когато обаче договорът за поръчителство е сключен като обезпечение за изпълнението на една търговска сделка, вземането на кредитора по него е вземане, отнасящо се до търговска сделка по смисъла на чл. 608, ал. 1 от ТЗ. Между двете сделки съществува функционална връзка, изразяваща се в пълната обусловеност на съществуването на задължението на поръчителя от наличието на валидно възникнало и непогасено главно задължение. Дължимата от поръчителя престация е идентична по предмет с тази на главния длъжник, дори и когато поръчителят се е задължил за част от главното вземане или при по – леки условия. Следователно поетото от един търговец поръчителство за обезпечение на търговска сделка, по която той не е страна, го прави носител на задължение, идентично с това на длъжника по търговската сделка. По тези съображения невъзможността на търговеца – поръчител да изпълни това задължение съставлява израз на обективното състояние на неплатежоспособност по смисъла на чл. 608 от ТЗ.

Поради това на поставения в производството по чл. 288 от ГПК правен въпрос следва да се отговори, че съобразно действащата разпоредба на чл. 608, ал. 1 от ТЗ /ДВ бр. 20 /28.02.2013 г./ е допустимо да бъде обявен в неплатежоспособност търговец, въз основа на негово задължение като поръчител по търговски договор.

4. Решение № 213 от 06.01.2017 г. по гр. д. № 5864/2015 г., ІV г.о. на ВКС.

Следва ли за възникване на солидарната отговорност да е налице определено правно основание или е достатъчно в договора да е записано, че едно лице отговаря солидарно с длъжника, и в този случай съдът трябва ли да изясни конкретното договорно основание по чл. 121 ЗЗД?

Солидарна отговорност „по принцип“ не съществува и страната, която се позовава на такава, следва да я установи и докаже основанието за възникването й. Солидарната отговорност е налице във всички случаи, когато кредиторът има възможност да изисква от всеки от длъжниците цялото си вземане, като изпълнението на един погасява дълга и освобождава всички длъжници (чл. 122 ЗЗД). Общите правила, уредени в чл. 121-127 ЗЗД, са приложими за всички случаи, когато е налице пасивна солидарност, стига нещо друго да не е уговорено. Разликите се следват, както от изрично съдържащите се в този смисъл уговорки, така и от основанието за възникване на солидарността. Съдът трябва да установи вида на солидарната отговорност, според основанията за нейното възникване, за да определи спецификата на конкретните облигационни отношения[13].

При встъпването в дълг едно трето на правоотношението между кредитора и главния длъжник лице се съгласява да поеме съществуващо задължение като солидарен длъжник – било по договор между третото лице и кредитора, било по договор между стария и новия длъжник. Встъпването в дълг, когато следва от сключен между кредитора и встъпващия в дълг договор, наподобява поръчителството, но встъпилият в чужд дълг е винаги отговорен на същото правно основание, на което дължи първоначалния длъжник и солидарно с него. В хипотезата на чл. 101 ЗЗД отговорността на встъпилия нов длъжник, за разлика от солидарната съзадълженост, възниква само ако има главно задължение и отношенията между кредитор, но не е акцесорна на главното задължение.

Задължението на поръчителя също зависи от съществуването на главното задължение, за разлика от солидарната съзадълженост, но е винаги акцесорно на главното задължение, за разлика и от встъпването в чужд дълг, и от солидарната съзадълженост. Поръчителят отговаря на собствено правно основание, докато встъпилият в дълг дължи на същото правно основание, по силата на което дължи и първоначалният длъжник и солидарно с него[14].

5. Решение № 199 от 30.12.10 г. по т. д. № 966/2009, II т.о. на ВКС.

За приложимостта на Павловия иск спрямо извършените от поръчителя действия.

Законът за задълженията и договорите предвижда различни правни способи за обезпечаване вземането на кредитора. Всички те са предназначени да защитят интереса на кредитора, като осигурят възможност за удоволетворяване на неговото вземане. Един от тези способи е уреденият в чл. 135 ЗЗД отменителен иск, т. н. “Павлов иск”, чрез който кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни по отношение на него действията, с които длъжникът го уврежда. Целта на този иск е да бъде запазено, респ. възстановено имуществото на длъжника, тъй като по изрично разпореждане на закона /чл. 133 ЗЗД/ то служи за общо обезпечение на неговите кредитори. Следователно, предмет на отменителния иск са действията на длъжника. Под “длъжник” по смисъла на чл. 135 ЗЗД следва да се разбира, обаче, само лицето, което е насрещна страна по правоотношението, породило вземането на кредитора, т. е. носителят на главното задължение, но не и лицето, което е поръчителствало за неговото изпълнение. Наистина, поръчителят отговаря за същия дълг заедно с длъжника и то при условията на солидарност /освен ако не е уговорено друго/. Неговата отговорност обаче е акцесорна и има обезпечителна функция. Тя е вторична и съществува дотолкова, доколкото съществува главният дълг. Поръчителството е един от предвидените в закона /чл. 133 и сл. ЗЗД/ способи за гарантиране изпълнението на главното задължение, какъвто представлява и отменителният иск. Именно от еднаквата им правна същност и предназначение произтича неприложимостта на иска по чл. 135 ЗЗД по отношение действията на поръчителя. В противен случай би се стигнало до обезпечаване на самото обезпечение, което е в очевидно противоречие със смисъла на този институт[15].

6. Решение № 255 от 20.12.2016 г. по гр. д. № 1473/2016 г., ІV г.о. на ВКС.

За възможността на кредитора да проведе иск по чл. 135 ЗЗД по отношение на увреждащите действия на поръчителя.

По въпроса, обусловил допускане на касационно обжалване, някои съдилища приемат, че искът по чл. 135 ЗЗД може да се реализира по отношение на увреждащите действия на поръчителя и е основателен, ако са налице обективните и субективни предпоставки тези действия да бъдат обявени за недействителни спрямо кредитора, а други – че павловият иск и поръчителството са способи за гарантиране на изпълнението на главното задължение и поради еднаквата им правна същност и предназначение правото на кредитора по чл. 135 ЗЗД е неприложимо по отношение действията на поръчителя.

Поръчителството е лично обезпечение на лице, което се задължава да отговаря спрямо кредитора на друго лице за изпълнение на неговото задължение. Съгласно изричната норма на чл. 140, ал. 1 ЗЗД, поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник и отговаря за изпълнението на цялото задължение, поради което възникналото правоотношение с кредитора на чуждия дълг поставя поръчителя в качеството му на длъжник. Отговорността на поръчителя има акцесорен характер, т.е. тя се обуславя от съществуване на задължението и обема на отговорността на главния длъжник, но също е и относително самостоятелна, тъй като поръчителството може да бъде дадено при по-леки условия. Ако плати чуждия дълг, задължението на поръчителя се погасява и той встъпва в правата на кредитора, а ако не плати – остава солидарно задължен спрямо кредитора за цялото вземане. В случаите, обаче, когато се обезпечава чуждо задължение с конкретно определено имущество отговорността на предоставилия обезпечение ще е ограничена до това имущество и в този случай не може бъде проведен успешно иск по чл. 135 ЗЗД срещу него за това, че се е разпоредил с каквато и да е друга негова вещ или право. В задължителната съдебна практика формирана с Тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. дело № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС се приема, че главният длъжник и поръчителят имат самостоятелно материалноправно положение, същите не са необходими другари както в исковото производство, така и в заповедното производство и произнасянето на съда по отношение на тях може да е различно. Те са солидарни длъжници и спрямо всеки от тях кредиторът може самостоятелно да търси изпълнение на вземането си. В този смисъл, като се е съгласил да отговаря солидарно за задължението на друго лице и срещу него е проведено производство по издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, поръчителят по аргумент от чл. 141 и чл. 147 ЗЗД е длъжник по самостоятелното правоотношение с кредитора на обезпеченото вземане, поради което по отношение на него са допустими всички процесуални способи, които гарантират точно изпълнение на поетото задължение, в това число и да се проведе иск по чл. 135 ЗЗД[16].

                                                           Автор:  Диана Асеникова

---

---

---

[1] Срв. чл. 635 – чл. 667 ЗЗД (обн. ДВ. бр. 268 от 1 Януари 1892 г, отм. ДВ. бр. 275 от 22 Ноември 1950 г.).

[2] Вж. Кунчев, К. Закон за задълженията и договорите. Задължителна съдебна практика. Сключване и действие на договорите (чл. 1 – 25). С:. Сиби, 2015, с. 13: „Според трайната практика на ЕСПЧ, изразена с р. от 24.04.1990 г., дело „Крюслен срещу Франция“,  „… под „закон“ по смисъла на чл. 8, т. 2 от Конвенцията се има предвид действащото право по дадена правна система, в случая – комбинацията от писаното право и съдебна практика, която го тълкува. Съдът винаги е възприемал понятието „закон” в неговия същностен, а не формален смисъл и винаги е включвал в него актове от по-ниска степен, както и неписано право. Съдебната практика традиционно е играла важна роля в континенталната правна система – дотам, че цели клонове на позитивното право са възникнали до голяма степен в резултат на решенията на съдилищата. В не един случай Съдът е държал сметка за съдебната практика на такива страни. В дадена област, регулирана от писаното право, „законът” е действащият акт, така както са го тълкували компетентните съдилища, при необходимост и в светлината на нови практически развития”. В този смисъл е и р. от 8.07.2008 г. по дело T-99/2004 г. на Първоинстанционния съд (трети разширен състав), т. 141 – 142“.

[3] Дискусионен е въпросът за квалификацията на договора за поръчителство с оглед делението на сделките на възмездни и безвъзмездни. В доктрината обезпечителните договори се определят като:

1) безвъзмездни – така Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментар на Закона задълженията и договорите. Част III. С., 1928, с. 490–492; Тончев, Д. Коментар на Закона за задълженията и договорите. Том първи. С., 1929, с. 31, Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. С., 2002, с. 84; Таков, Кр. Предварителни договори – някои неизяснени аспекти – В.: Търговско право, 2004, № 1, с.39 – 40, достъпно и на http://www.geocities.ws/christian_takoff/articles/15_Vorvertraege.pdf ;

2) възмездни – така  Ганев, В. Поръчителството безвъзмездна сделка ли е? – Юридически архив, год. I, (1929 – 1930), № 1, с. 14 – 35, достъпно и на http://www.sadebnopravo.bg/biblioteka/2017/9/9/-; Апостолов, И. Облигационно право. Част първа. Общо учение за облигацията. С., 1947, с. 492; Василев, Л. Гражданско право на НРБ. Обща част. С., 1956, с. 390;

3) възмездни или безвъзмездни в зависимост от вида на главната сделка – така Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С.: Сиби, 2013, с. 123 – 124;

4) „невъзмездни“ – така Стефанов, С. Понятията възмездност и безвъзмездност в светлината на обезпечителните договори. – В: Юбилеен сборник в памет на проф. В. Таджер, 2003, с. 447–473;

5) неподлежащи на правната класификация възмездност – безвъзмездност – така Тенев, Д. Относно делението на договорите на възмездни и безвъзмездни, достъпно нa [https://www.challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/otnosno-delenieto-na-dogovorite/#_ftn88] <01.01.2017>

Този теоретичен спор придобива особено значение в контекста на чл. 135, ал. 1 ЗЗД.

[4] Дискусионен в доктрината е въпросът, дали обещанието, т.е. предварителният договор за поръчителство произвежда действие. Според някои автори въобще не е допустимо да се сключва предварителен договор за окончателен договор, за който е предвидена обикновена писмена форма за действителност (както е при поръчителството) – така Конов. Т. Някои критични разсъждения върху българската доктрината по предварителния договор. В.: Търговско право, 2003, № 6, с. 5 – 26. Според други автори не може да се сключват предварителни договори за обезпечителни сделки, защото последните са безвъзмездни и са intuito personae както с оглед личността на длъжника, така и на кредитора – така Таков. Кр. Цит. съч., с. 41. Според трето становище предварителният договор да се даде обезпечение не поражда преобразуващо право по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, защото кандидат – поръчителят не може да бъде принуден да даде обезпечението, което е обещал – така Калайджиев, А. Цит. съч, с. 138.

[5] В Решение № 1105 от 09.04.1981 г. по гр. д. № 626/1981 г., I г. о. на ВС правилно се посочва, че в закона не се съдържат специални изисквания относно лицата, които поемат задължение да поръчителстват. В същото съдебно решение обаче се приема, че „договорът за поръчителство не е нищожен, а само унищожаем (чл. 27 ЗЗД), когато е сключен от непълнолетен, защото по силата на чл. 4 ЗЛС непълнолетните извършват валидни правни действия със съгласието на своите родители или попечители. За сключения от непълнолетен договор за поръчителство не намира приложение чл. 62, ал. 3 СК, според който нищожни са действията по обезпечаване на чужди задължения, включително и поръчителство, но не когато се извършват от самия непълнолетен, а от негово име от лицата, които го представляват по закон. Разпоредбата се отнася за друга правна фигура, а не за сключването на договори от самия непълнолетен“. Това становище е неудържимо при действието на чл. 130, ал. 4. изр. 1 СК, според което обезпечаването на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете е нищожно. Установеното в изр. 2 на същата алинея изключение, което допуска обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете с разрешение на районния съд, когато не противоречи на интереса на детето, при нужда или очевидна полза за него или при извънредни нужди на семейството, важи само за залога и ипотеката, но не и за поръчителството.

[6] В същото решение ВКС споделя становището на въззивния съд, а именно, че „при липсата на данни относно индивидуализиращите поне в степен на достатъчна определяемост главния дълг, параметри, то сключеният договор за поръчителство, с който ищците са поели задължение да отговарят за същия вместо длъжника е с невъзможен предмет – по арг. от чл. 139 ЗЗД“. Това разбиране съдържа две неточности: 1) поръчителят не отговаря вместо длъжника, а заедно с него като солидарен длъжник – чл. 141, ал. 1 ЗЗД; 2) договорът за поръчителство, поет за обезпечение на неиндивидуализиран бъдещ дълг, е нищожен не на основание чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД (невъзможен предмет), а поради липса на съгласие, защото определянето на главния дълг е елемент от същественото съдържание (essentialia negotii) на обезпечителната сделка.

[7] Това становище намира подкрепа и в доктрината – вж. Калайджиев, А. Цит, съч., с. 626: „Поръчителят отговаря по самостоятелно правоотношение с кредитора и дори предметът на престацията му да е идентичен с този по главния дълг, поръчителят плаща свой, а не чужд дълг“. Авторът счита, че чл. 74 ЗЗД не е прецизен, когато говори за изпълнение на чуждо задължение, защото в някои случаи, както е при поръчителството, третото лице изпълнява свой дълг – цит. съч., с. 304; В друг смисъл са постановени Решение № 74 от 01.07.1959 г. по гр. д. № 51/1959 г., ОСГК на ВС, според което регресното вземане на изпълнилия поръчител „винаги има за свое основание изпълнението на чуждо задължение“, и Решение № 229 от 10.09.12 г. по гр. д. № 452/2011 г. на ІV г.о. на ВКС, според което по отношение на кредитора поръчителят „отговаря за чуждо задължение“.

[8] Въпросът за различията между поръчителството и банковата гаранция е предмет на особено внимание в съдебната практика, постановена при действието на Закона за банките и кредитното дело (Обн. ДВ. бр.25 от 27 Март 1992г., отм. ДВ. бр.52 от 1 Юли 1997г.), Правилника за банките (Обн. ДВ. бр.42 от 2 Юни 1989г.), Наредба № 8 за капиталовата адекватност на банкитe (Обн. ДВ. бр. 39 от 7 Май 1993г., отм. ДВ. бр. 62 от 5 Август 1997 г.) и Наредба № 9 за класифициране на кредитите и образуване на задължителните специални резерви (законови провизии) от банките (Обн. ДВ. бр.64 от 27 Юли 1993г., отм. ДВ. бр.73 от 29 Август 1997г.), които са уреждали банковата гарнация като писмено изявление на определено лице (гарант), пораждащо задължение за плащане на вземане на банката към трето лице (длъжник) – вж. Решение № 1524 от 27.10.1995 г. по гр. д. № 902/1995 г., V г. о. на ВС, Решение № 328 от 27.02.1996 г. по гр. д.  № 1488/1995 г., V г. о. на ВС, Решение № 90 от 01.02.1996 г. по гр. д. № 896/1995г., V г.о. на ВС, Решение № 608 от 03.05.1999 г. по гр.д. № 2354/1998 г., V г. о. на ВКС, Решение № 128 от 04.04.2000 г. по гр.д. № 1200/1999 г. на ВКС, Решение № 1448 от 01.11.1999 г. по гр. д. № 758/1999 г., V г. о. на ВКС, Решение № 1244 от 06.10.1999 г. по гр. д. № 490/1999 г. на ВКС; De lege lata банковата гаранция е уредена в чл. 442 ТЗ като писмено изявление на банката, с което тя се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари. За сравнението между поръчителството и банковата гаранция вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 614 – 615.

[9] Срв. чл. 417, т. 2 ГПК. Българският законодател се отказа от несъдебните изпълнителни основания, които съществуваха по стария ГПК, и ги предвиди като основания за издаване на заповед за изпълнение (417 ГПК) – така Сталев, Ж. Цит. съч, с. 928.

[10] Срв. чл. 60, ал. 2 ЗКИ.

[11] От процесуална гледна точка следва да се отбележат някои особености във връзка със субективните предели на силата на пресъдено нещо в отношенията между поръчителя и главния длъжник – вж. Сталев, Ж. А. Мингова, О. Стамболиев, В. Попова, Р. Иванова. Българско гражданско процесуално право. С.: Сиела, 2012, с. 365: „Отговорността на поръчителя предпоставя, че главното задължение съществува (чл. 138, чл. 139 и чл. 142 ЗЗД). Ето защо, ако със СПН е било отречено съществуването на главното задължение по дело, водено между кредитора и длъжника, поръчителят може да се позове на СПН, ако кредиторът потърси неговата отговорност. Но кредиторът не може да противопостави на поръчителя СПН, с която главното задължение е било установено (чл. 142 ЗЗД).“

[12] В изпълнителния процес също се наблюдават някои особености във връзка със субективните предели на изпълнителния лист (чл. 429 ГПК). Кредиторът не може да насочи изпълнение 1) срещу поръчителя въз основа на издаден срещу главния длъжник изпълнителен лист; 2) срещу главния длъжник въз основа на издаден срещу поръчителя изпълнителен лист. Поръчителят, който е удовлетворил кредитора, може да ангажира регресната отговорност на главния длъжник въз основа на издадения в полза на взискателя изпълнителен лист. В този смисъл е постановено Решение № 48 от 14.07.2016 г. по т. д. № 404/2015 г., ІІ т. о. на ВКС: „Суброгирането на поръчителя в правата на кредитора е един от случаите, когато взискател може да е лице, което не фигурира като кредитор в издадения изпълнителен лист. След удовлетворяване на кредитора от страна на поръчителя, последният би могъл да иска изпълнение въз основа на издадения в полза на взискателя изпълнителен лист – чл. 429, ал. 1 ГПК, при изискване плащането от страна на поръчителя да се установява с писмени доказателства. За встъпването в изпълнителния лист е ирелевантно дали изпълнението от страна на поръчителя е реализирано преди образуване на изпълнително дело или в рамките на принудителното изпълнение. С оглед регламентираните в чл. 429, ал. 1 ГПК субективни предели на изпълнителния лист, това приемство следва да се установи с писмени документи, извън изпълнителния лист като акт на съда, установяващ правото на принудително изпълнение. За приемството в изпълнителния лист на страната на кредитора – при суброгация на поръчителя в правата на удовлетворения взискател, липсва изискване за настъпване/реализиране на приемството в рамките на същото изпълнително дело“.

[13] Всъщност много малко от общите правила на солидарността намират приложение към института на поръчителството – вж. Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С.: Сиби, 2013, с. 617 – 618, където авторът посочва различията в правното положение на солидарния длъжник и поръчителя.

[14] За правното положение на солидарния длъжник по договор за банков кредит вж. Филипова, Д. Поръчители ли са солидарните длъжници по договорите за банкови кредити?, достъпно на https://gramada.org/%D0%BF%D0%BE%D1%80%D1%8A%D1%87%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BB%D0%B8-%D0%BB%D0%B8-%D1%81%D0%B0-%D1%81%D0%BE%D0%BB%D0%B8%D0%B4%D0%B0%D1%80%D0%BD%D0%B8%D1%82%D0%B5-%D0%B4%D0%BB%D1%8A%D0%B6%D0%BD%D0%B8%D1%86/

[15] В същия смисъл са постановени Решение № 245 от 19.01.2017 г. по гр. д. №.1428/2016 г., III г.о. на ВКС и Решение № 199 от 13.11.2012 по т. д. №191/2012, II т.о. на ВКС.

[16] С оглед на констатираното противоречие в практиката на ВКС с разпореждане на председателя на ВКС от 01.06.2017 г. е образувано тълкувателно дело № 2/2017 г. по описа на ОСГТК за приемане на тълкувателно решение по въпроса, намира ли приложение защитата на кредитора по чл. 135 ЗЗД по отношение на извършени от поръчителя разпоредителни действия. В постъпилия сигнал, въз основа на който е инициирано производството по чл. 124 и сл. от ЗСВ, е посочено и трето становище, според което искът по чл. 135 ЗЗД може да се проведе по отношение на поръчителя, след като последният е придобил качеството на длъжник с издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист срещу него – Решение № 120 от 03.04.2015 г. по гр. д. № 5489/2014 г. на IV г. о. и постановеното по реда на чл. 288 ГПК Определение № 172 от 10.02.2016 г. по гр. д. № 5988/2015 г. на III г.о.