С пиетет към Учителя!

I. Вместо въведение.

Юристът се гради темел по темел. Това изграждане започва още от университетската банка, а заслугата за правилното им полагане е на една особен група преподаватели, които полагат носещите темели в личността на юриста. Такъв преподавател беше и гл. ас. Теодор Пиперков!
Спомням си как в първи курс седях ентусиазиран, слушах за римското право и се опитвах да покажа колко „много” знам, а пред мен гл. ас. Теодор Пиперков с внимание и вещина ни въведе в правото. Той не спираше полета на мисълта ни, дори когато беше грешна – канализираше я, насочваше я, накара ни да мислим, за да разберем собствените си грешки. Караше ни да мислим, за да разберем принципите на правото и правото изобщо, не защото „така пише в учебника”, а защото сме успели сами да достигнем до извода.
Така у мен беше положен първият фундаментален темел за изграждането на юриста – способността да мислиш самостоятелно.
След това пред Тео стоеше една още по-отговорна задача – да ни научи, че мисълта на юриста трябва да се води от две неща – морала и справедливостта. Той често казваше: „Правото е кораб в море от морал, но корабът не бива да пропуска вода.”, след което посочваше любопитни примери от правната история или от собствения си опит. И така, лека-полека успя да ни убеди, че правото не е самоцел, а то трябва да се ръководи от ценностти на човека. Познанията на правните норми биха били безсмислени, ако ги използваме за неморални цели.
Така беше положен и вторият темел в изграждането ми като юрист.
На последно, но не и по важност, Тео беше оставил това да ни научи да бъдем справедливи, да ни накара да развием естественото си чувство за справедливост – нещо което някои така и не успяха да разберат – уви! Решавахме казуси или по-скоро той ни ги обясняваше с търпение и мъдрост, за да ни накара да изложим схващанията си за едно или друго решение, а накрая ни питаше дали според нас разрешението е било справедливо?! Тогава видях, че няма универсална справедливост, нещо което по-късно започнах да търся, докато друг добър юрист (и добър приятел на Тео), не ми каза същото, а аз си спомних.
Така беше положен третият и най-труден темел при изграждането на всеки юрист!
…
Темели, които се надграждат от други, че дори понякога започваме да не ги виждаме ясно, но е достатъчно дори да се вгледаме малко по-дълго в себе си, за да ги намерим! Следващите редове са плод на фундаментите, положени от гл. ас. Теодор Пиперков! Благодаря ти, Учителю!

A. Ход на изследването.

В изложението са разгледани проблемите на договорните клаузи против новиране, които все по-често се инкорпорират в различни видове договори – договори за банков кредит, договори за лизинг, договори за застраховка, както и в различни допълнителни съглашения (анекси) към тези договори. Интерес представява не само правната същност на клаузата против новиране, а също така и нейното действие по отношение на третите лица, включително и тези, които са предоставили лично обезпечение за задължението на главния длъжник. Практическата стойност на поставения проблем изисква и разглеждането му през призмата на практиката на ВКС, особено на тази по чл. 290 от ГПК, доколкото по въпроса за новирането до момента не е имало тълкувателно решение на ВКС или тълкувателно решение, или постановление на ВС. В точка II на изследването е разгледана договорната практика и е дадена примерна клауза против новиране. След което в точка III е разгледано накратко понятието за новация и последователно са изложени схващания върху предпоставките от фактическия състав на новацията, така както господстващо са приети в българската и чуждестранната правна доктрина. За прегледност предпоставките са разделени в две по-големи групи – от обективна и от субективна страна. На съответните места са направени междинни изводи, а след разглеждането на всички предпоставки е даден и обобщен извод, под формата на допълнителна аргументация към една от застъпваните тези. В края на изследването, макар и схематично, е разгледано действието на антиновационната клауза по отношение на третите лица в хипотезите на поръчителство, солидарност и неделимост.

B. Понятия.

С оглед прегледност е редно да се уточни, че в изложението „клауза против новиране” ще се употребява и като антиновационна клауза, въпреки непрецизността на термина. Намирам последния за удачен, доколкото целта на изложението е поставяне на проблема за разглеждане и яснота на постановките. За яснота също така най-често по-долу се ползват общите правни термини – кредитор и длъжник, тъй като в зависимост от вида договор страните биха има съответни наименования – кредитодател (банка) и кредитополучател; лизингодател и лизингополучател; застраховател и застрахован и др. Това е направено с оглед прегледност и разбираемост на изложението, но там, където е необходимо, са използвани не родовите, а видовите термини, съобразно договора.
В изложението се ползва и терминът съглашение като равностоен на термина договор. Съгласно чл. 8, ал. 1 от ЗЗД – „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.”. Като в изложението се избягва преповтарянето на основателната критика от страна на правната доктрина на легалната дефиниция във втората й част[1].
Като равностойни на ново и старо задължение (правоотношение) се ползва и новирано и новиращо правоотношение.

II. Антиновационните клаузи в договорната практика.

Съгласно разпоредбата на чл. 107, ал. 1 от ЗЗД задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това. Тази скромна нормативна уредба, въпреки че излежда безпроблема, крие в себе си дълбоки проблеми, които биха могли да излязат наяве при развитие на материалните правоотношения между страните. Например при един договор за ипотечен банков кредит с цел закупуване на жилище често в практиката се наблюдават множество допълнителни съглашения (анекси), с които страните добавят нови елементи в материалното правоотношение или модифицират и заместват някое от правата и задълженията си, възникнали от договора. Често правният спор се концентрира около материалноправния въпрос дали преструктурирането на договора за банков кредит представлява новиране на последния. Дори схематичното очертаване на въпроса разкрива, че проблемът е сериозен, доколкото ако се приеме едното или другото становище, то би довело до съответните правни последици, включително и по отношение на обезпеченията. Ето защо, за да се внесе яснота в отношенията между страните, в договорната практика се е наложило включването на различни клаузи, с които страните изчерпателно да изключат приложението на новацията.

A. Примерна антиновационна клауза

За да бъде конкретно и ясно изложението, е необходимо още тук да бъде даден пример за антиновационна клауза[2].
„Страните изрично се съгласяват, че настоящото Допълнително съглашение (анекс) не представлява новация на договора за кредит, не води до погасяване на съществуващите задължения на длъжника към кредитора по договора (за кредит, лизинг и т.н.) и допълнителните споразумения (анекси) към него, а само преурежда първоначално договорените условия по съществуващия договор. Предоставените по договора обезпечения запазват действието си и продължават да обезпечават погасяването на задължението и след преоформянето му, съгласно настоящото допълнително споразумение (анекс).”.
С оглед дадения пример в следващото изложение ще се разгледа и поставеният проблем. Важното е още тук да се отбележи, че в договорната практика често тази клауза се счита за абсолютно достатъчна, за да изключи приложението на правилото на чл. 107, ал. 1 от ЗЗД. Трябва да се отбележи обаче, че в българското обективно право с разпоредбата на чл. 107 от ЗЗД е регламентирана само обективната, но не и субективната новация. В този смисъл, трябва още тук да си зададем въпроса, ако по договора се заменят или присъединяват още страни, дали тази клауза е абсолютно достатъчна, за да се осигури сигурност и яснота в отношенията между страните, или е възможно с оглед другите клаузи на съответното съглашение, при спазването на правилото на чл. 20 от ЗЗД, да се достигне до извод, че страните са изразили воля да изключат приложението на обективната новация, но са постигнали ефекта на субективната такава. От практическа гледна точка, трябва да се отбележи, че различните допълнителни съглашения, споразумения или анекси в практиката често се подписват от кредитора и главния длъжник, като някак се неглижират обстоятелствата, че е възможно да имаме ипотекарни длъжници – трети лица, залогодатели – трети лица, поръчители, солидарни длъжници, както и не се отчитат често обстоятелствата за това какво е задължението. Всичко това може да доведе до възникването на правни спорове, доколкото по общо правило договорът поражда действие между страните, а спрямо трети лица – само в предвидените в закона случаи – арг. чл. 21, ал. 1 от ЗЗД (т. нар. относително действие на облигационните отношения).

III. Проблеми на клаузите против новиране – предпоставки и понятие за новация.

За да бъде изяснена същността на антиновационната клауза, е необходимо да се даде понятие за новацията, както и да разгледат нейните предпоставки. Правим уточнението, че настоящото изложение не претендира за изчерпателност, поради което са възприети и застъпените в модерната българска правна теория схващания.

A. Понятие за новация.

В българската правна доктрина новацията се определя като договор, по силата на който едно облигационно правоотношение се прекратява, а на негово място възниква едно ново правоотношение, което се отличава от прекратеното или с оглед предмета (обекта) – обективна новация, или с оглед страните[3] [4] – субективна новация.
От така очертаната в правната доктрина дефиниция и съобразно разпоредбата на чл. 107, ал. 1 от ЗЗД следва изводът, че за да е налице новационно съглашение, в обективната действителност трябва да се осъществили следните материални предпоставки (юридически факти): 1) способносност на страните; 2) действителен стар дълг; 3) действителен нов дълг; 4) aliquid novi (нещо различно, нещо ново); 5) animus novandi (намерение на страните за новиране)[5] [6].
С оглед на горното е редно да се внесат някои уточнения:
1. Въпреки, че в правната теория новацията е назована като договор, практическа тя обикновено е част (клауза) в договор.
2. Като договорна клауза (съглашение) новацията няма самостоятелен характер – от една страна тя е свързана с наличието на валидно старо и валидно ново задължение – т.е. тя е зависима от развитието на правоотношенията и тяхната действителност.
3. Анти/новационните клаузи имат самостоятелен характер. В този смисъл главните правоотношения въздействат върху тях, но те запазват своята относителна самостоятелност. Така погледнато, те носят белезите на акцесорните договори. Тук е редно да се уточни, че новационните съглашения имат следните особености, които ги отличават:

a) Докато изменението – погасяването или прекратяване на главното правоотношение (договор), води до аналогични последици и у акцесорното правоотношение (договор), то тук новационното правоотношение води до погасяването на главния договор и обезпеченията, дадени по него (като акцесорни съглашения);

b) Правилото при главните и акцесорните договори е, че главният договор въздейства едностранно (еднопосочно) върху акцесорния, като обратна зависимост не се наблюдава. Тук е точно обратното – акцесорното съглашение въздейства върху главното, като се стига до там, че погасяването или прекратяването на главния договор (правоотношение) е в зависимост от осъществяване в обективната действителност на материалните предпоставки на новационното съглашение.

B. Междинен извод

Следователно в понятието и във фактическия състав на новацията са включени четири обективни предпоставки и една субективна – animus novandi.
Новацията носи белезите както на главните, така и на акцесорните съглашения. Това води до извод, че последната е особена правна фигура, чиито правни белези имат своя особена правна същност, поради което в следващото изложение, за да бъде напълно изяснена правната природа на клаузата против новиране, трябва да бъдат разгледани, макар и накратко, поотделно материалните предпоставки на новацията от обективна и от субективна страна.
Отчитайки правния ефект на новацията като правен институт, авторът намира, че именно с оглед последиците последната е по-близка до главните, а не до акцесорните съглашения. Това не бива обаче до изключва a priori някои ефекти, присъщи на акцесорността – напр. ако старото задължение е нищожно на някое от основанията по чл. 26 от ЗЗД, то не е възможно правен ефект да породи и новационната клауза, тъй като нищожността е изначално състояние на сделката, а последната няма как да се санира, поради което приложение намира и принципът – Ex nihilo, nihil fit. De nihilo nihil et in nihilum nil posse reverti.

C. Материални предпоставки на новацията от обективна страна.

От обективна страна, с оглед господстващо приетото в доктрината и съдебната практика становище, за да е налице новация, трябва да са налице четири материални предпоставки[7].

1. Способност на страните

Тази материална предпоставка от фактическия състав на новирането е свързана с наличието на качеството[8] дееспособсност на лицата[9]. Новацията има по правило прекратителен (погасителен) ефект, т.е. налице е разпоредителна сделка[10] с права. Освен изискванията за дееспособност – съблюдавайки правилата на чл. 2-4 от ЗЛС, кредиторът трябва да съблюдава и особените изисквания на закона – напр. чл. 130 от СК. Доколкото в представената по-горе хипотеза (вж. II, А) кредиторът най-често е юридическо лице, то от особено значение е спазването на изискванията за органното представителство на юридическите лица[11]. В това число включвам и търговските пълномощници в широк смисъл – вж. глава VI „Търговско представителство” от ТЗ.
Казаното дотук по отношение на кредитора важи с пълна сила и за право-, и дееспособността на длъжника. Тук отново се включват въпросите за дееспособността като качество на правните субекти, както и съблюдаването на особените правила на закона, а също така и особеностите на представителството на юридическите лица.

2. Действителен стар дълг.

Антиновационната клауза в едно допълнително споразумение към договор (анекс) или в един отделен самостоятелен договор би била безсмислена, ако липсва валидно старо задължение, което да се новира.
Въпреки, че правилото на чл. 107, ал. 1 от ЗЗД никъде не поставя изискване за наличието на валидно старо задължение, то този извод следва от логиката на фигурата – доколкото новираното и новиращото правоотношение са функционално свързани, не е възможно да имаме едно ново правоотношение, което да замести старото, когато „старото” изобщо не е възниквало. Ако старото задължение е нищожно, тъй като нищожността е изначална и не може да се санира[12], то не би могло чрез новация да се постигне наличието на ново задължение, което да е свързано със старото. Тук следва да се изтъкне обаче, че тъй като за новиране на задълженията се използва договор, то винаги ще трябва да се съобрази дали в действителната обща воля на страните и съобразно чл. 20 от ЗЗД не се цели наличието на една договорна връзка, която да уреди отношенията между страните вместо нищожния договор. Това изследване съдът би следвало да прави изрично всеки път, когато въпросът е повдигнат пред него – това би отговаряло на принципа на законност, прогласен в чл. 5 от ГПК, доколкото последният не е ограничен от основния за българското гражданскопроцесуално право принцип на диспозитивното начало[13]. Още повече, че съдът е длъжен служебно да следи за нищожността – т.е. и без наведен довод за това.
По отношение на унищожаемостта на сделките следва да се изтъкне казаното дотук – вж. бел. под линия № 7. Необходимо да се добави, че ако се приеме становището, че чрез новиране се потвърждава и санира сделката, то тогава се отваря път за заобикаляне правилото на чл. 35, ал. 3 от ЗЗД. Потвърждаването на унищожаем договор става чрез едностранна сделка, докато новацията или антиновационната клауза е част от договор. Поради което се премахва едностранността на волеизявлението. От друга страна подобна договорна клауза ще е нищожна – от една страна поради противоречие със закона (тъй като правилото на чл. 35, ал. 3 от ЗЗД е императивна правна норма), а също така би била нищожна и поради заобикаляне на закона – арг. чл. 26, ал. 1, пр .1 и пр. 2 от ЗЗД.

a) Междинен извод

От направения кратък преглед по отношение на недействителността на сделки се оказва, че в практиката и теорията по отношение на нищожността не е налице спор дали е възможно новирането, съответно – има ли смисъл от клауза против новиране при нищожен стар дълг. Обратно – налице е спор какъв е ефектът на новирането на унищожаеми договори. С оглед аргументите в т. III, C, 2 и бел. п. л. № 7, считам, че е възможно да се новират унищожаеми договори, но ако правоимащият упражни потестативното си право, старият договор ще бъде унищожен, което ще доведе до домино ефект и ще събори всички сделки по веригата, които следват, тъй като новираната и новиращите сделки са функционално свързани.
Необходимо е да се отбележи, че неправилно в съдебната практика – вж. Решение № 789 ОТ 22.04.2002 Г. по гр. д.. № 2292/2001 Г., V г.о. на ВКС, се изтъква, че при липсата на валидно старо задължение новационнният договор ще е недействителен поради липса на кауза, тъй като целта на новацията е погасяване на един стар дълг – т.е. нищожен – чл. 26, ал. 2, пр. 4 от ЗЗД.
Подчертаваната до момента свързаност между новирано и новиращо правоотношение идва от предмета на двете функционално обвързани правоотношения. В новия договор се посочва, че старият предмет се заменя с нов. Това води до идеята, че предметът на договора при новацията е съвкупност от новия и стария предмет – те трябва да са определени към момента на сключване на договора, а по отношение на новия предмет, то той трябва да е поне определяем. Не следва да се приеме тезата, че старият предмет към момента на новирането на задължението може да се определяем, тъй като няма да е ясно, което точно се новира, а най-късно в момента на новирането трябва да се концентрира – или престацията, или лицето – в зависимост от задължението. В този смисъл, при систематическото тълкуване на чл. 26 от ЗЗД, можем да направим извод, че законодателят е подредил в последователност основанията за нищожност на договора. Като щом това основание е налице, то не би следвало да се прогласява договора за нищожен на друго основание. Погледнато по-глобално в чл. 26 от ЗЗД, различните основания в ал. 1 са производни на противоречие със закона. Считам, че такива са и тези в ал. 2, като отчитам, че в правната доктрина често се прокарва и тезата за незавършеност на фактическия състав[14].
От процесуална гледна точка бихме могли да изходим от изложеното становище (бел. под линия № 13) за диспозитивното начало. Считам, обаче че в този случай при грешна правна квалификация също ще се стигне до неправилност на решението. Тъй като липсата на предмет и липсата на основание се различават. При липсата на основание с разпоредбата на чл. 26, ал. 2, изр. 2 от ЗЗД е въведена оборимата презупмция, че основанието се предполага до доказване на противното. Следователно с оглед нормата на чл. 154, ал. 2, във вр. ал. 1 от ГПК материалноправната презумпция ще е обърнала доказателствената тежест и съответната страна (в зависимост от това кой е въвел възражението за нищожност) ще трябва да провежда обратно доказване[15]. Тъй като такава презумпция не съществува при липсата на предмет, то няма да е налице и обръщане на доказателствената тежест.
Следователно по-правилно е схващането, че ако липсва валидно старо задължение, то новацията ще е нищожна поради липса на предмет, а не поради липса на основание.

3. Действителен нов дълг

По отношение на новиращото правоотношение – новия дълг, за да породи действие, трябва да са спазени всички изквания за валидност на договорите[16]. Ако договорът, от който се поражда новото задължение, е нищожен на някое от основанията в чл. 26 от ЗЗД, то не е налице новация, тъй като последната ще бъде недействителна, доколкото ще липсва предмет (вж. III, C, 2, a). Все пак в случая е мислима и друга теза, а именно, че става въпрос за незавършеност на фактическия състав, при което е възможно да се сключи един действителен договор, а с оглед на това и новацията да породи своя правен ефект.
Интерес представлява въпросът дали ако новият договор е унищожаем, новацията ще постигне целта си. Докато не бъде упражнено потестативното право договорът да бъде унищожен, последният поражда своя правен ефект. При това положение няма основание, ако всичко друго е налице, новацията да не породи правното си действие. Ако договорът обаче бъде унищожен, тогава поради обратното действие на унищожаемостта – с изключението, предвидено в разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗД, ще се стигне до там, че старото задължение няма да се е прекратило[17]. В този случай струва ми се, че отново е по-приемлива тезата за незавършеност на фактическия състав.
Не може да се приеме мнението, застъпено в теорията, според което веднъж прекратено, старото правоотношение не може да се възроди[18]. Това схващане се основава само и единствено на принцип, залегнал исторически в правото[19]. В по-старата литература този принцип се аргументира с правилото на чл. 70 от ЗЗД’1892 (отм.), съгласно което „(1) Прекратителното условие всякога се подразумява в двустранните договори, в случай, че една от страните не изпълни своето задължение. (2) В този случай договорът не се унищожава по право. Страната, срещу която задължението не е изпълнено, може или да принуди другата страна да изпълни договора, ако това е възможно, или да иска неговото унищожаване, както и заплащането на вредите и в двата случая. (3) Унищожаването на договора трябва да се иска по съдебен ред и на ответника може да се даде един срок за изпълнение, според обстоятелствата.”. Смятам, че е очевидно, че посоченият текст не въвежда принципа (вж. бел. под л. № 19), а има предвид нещо друго. Посоченото правило, не може да се изведе и от историческото тълкуване[20]. Ето защо, несъстоятелна е тезата, че днес този принцип съществува. Ето защо смятам, че днес същестуването на принципа (ако той изобщо е съществувал) е преодоляно.

4. Aliquid novi – нов елемент

„Нещо различно”, е онази особеност на новото задължение, която в правната доктрина е дефинирана като differentia specifica[21] на новационното съглашение – т.е. разликата между старото и новото правоотношение.
Новият елемент може да бъде замяна на една от страните по първоначалното задължение[22] – кредитор или длъжник, като в този случай ще е налице активна или пасивна субективна новация. По въпроса дали дали последната е съвършена или несъвършена следва да се преценява ad hoc, но задължително при несъвършена новация трябва да се изследва въпросът дали не е налице цесия, съответно – встъпване в дълг, делегация или друга правна фигура.
Новационното съглашение може да има нов елемент и чрез промяна на съществените[23] [24] елементи на стария договор.
Няма пречка едновременно да бъдат заменени елемент от договора и страна или страни по него. Това ще доведе съответно до развитие на фигурата, като максималният възможен обем на фактическия състав, който ще постигне новацията, ще бъде – активна и пасивна съвършена субективна и обективна новация.
Не може безспорно да се приеме тезата, че само съществените елементи на договора са от значение, за да може да се установи, че е налице материалната предпоставка – aliquid novi.
а) Застъпеното в теорията и съдебната практика схващане не съотвества на историческото тълкуване. В класическото римско право Гай е застъпвал схващането, че е възможно новият елемент да бъде един нов срок[25]. Срокът е бил разбиран като несъществен елемент на договора, още в онази епоха, тъй като се е признавало, че чрез новацията може да се промени един съществен елемент – страна по правоотношението. Това за римското право е така, тъй като първоначално в него не е могло да се променят страните по облигационното отношение, тъй в развитието на облигацията първо се е преминало през схващането на последната като фактическа, а не като правна връзка, което дало отражение и в последващото й развитие. Така постепенно под натиска на практическата нужда се е преминало последователно през новационната делегация, procuratio in rem suam, за да се стигне да познатата и до днес цесия.
b) Подобно изискване не намира опора в разпоредбите на позитивното право. В чл. 107 от ЗЗД не е формирано подобно изискване, поради което не може да се приеме, че и законодателната воля е била такава. Нещо повече, освен чисто граматическото тълкуване, до подобен извод не води и систематическото тълкуване на текста. Последният се намира в общата част на ЗЗД – дял V „Погасяване на задълженията” , раздел I „Прихващане, подновяване и опрощаване”. В общата част – част II, източници на задължения, дял 2. „Договори”, раздел А „Сключване на договори”, се намират и разпоредбите на чл. 9 и чл. 20 от ЗЗД, съгласно, които страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави, а при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. Следователно от значение е действителната обща воля на страните, която трябва се изследва във всеки отделен случай, за да може да се направи извод за наличието на aliquid novi. Така по волята на страните новият елемент може да бъде лихва, модалитет (срок, условие, тежест)[26]. Пример в тази насока би могло да бъде следното – ако едно задължение е уговорено със срок, но в последствие страните сключат ново съглашение, при което единствената промяна е срокът, като се уговори изпълнение в определен момент – т. нар. фикс сделка, то едва ли би могло да се твърди, че няма нов елемент. Не е същото да се носи задължение за изпълнение в опредлен срок и определен фиксиран момент. В този смисъл едва ли е същото да може да се престира реално, макар и със закъснение при приложение правилата на чл. 79, ал. 2 ЗЗД, чл. 85, ал. 1 от ЗЗД и чл. 87, ал. 1 от ЗЗД, а съвсем друго е да намерят приложение (и то директно) правилата на чл. 87, ал. 2 от ЗЗД и чл. 88, ал. 1, изр. 2 от ЗЗД. В този смисъл едва ли е същото анюитетната вноска от месечна да стане седмична, а твърдата компонента от лихва по банков кредит от 3 % да стане 4 %, макар и при по-нисък коефициент на плаващата надбавка, която формира лихвата по кредита – въпреки, че задължението остава същото в голяма степен – изплащане на сумата по кредита с договорната възнаградителна лихва. Също така едва ли е еднакво едно задължение – напр. прехвърляне на собствеността на 100 кг. морска риба от комутативно да бъде уговорено като алеаторно[27].

5. Междинен извод за обективните елементи на новацията.

От направения кратък преглед на обективните елементи от фактическия състав на новацията следва, че последните не са достатъчно добре изследвани в теорията и практиката, което е довело до ползването на аксиоматични правни конструкции, които не намират опора нито в обективното право, нито в неговото историческо тълкуване. Нещо повече, липса отговор на множество въпроси, свързани с приложимостта на различни правни институти във връзка с новацията.
С оглед поставения проблем и примерната антиновационна клауза (вж. II, A) се изясни, че клаузата няма за цел да отстрани някои от елементите от обективна страна на фактическия състав на новацията, дори напротив – възможно е всички те да са налице. Следователно остава да разгледаме субективната страна на антиновационната клауза. Това разбира се не освобождава съда и процесуалните представители на страните от изследване на фактическия състав и поставените проблеми ad hoc.

D. Материални предпоставки на новацията от субективна страна.

От субективна страна фактическият състав на новацията има само един елемент – намерението на страните да новират старото задължение с възникването на новия дълг[28]. Тo се обозначава с термина – animus novandi. Намерението на страните за новиране трябва да е налице към момента на възникването на новиращото правоотношение (новия дълг), като трайно е застъпено схващането, че то не се предполага[29].
Застъпената теза изглежда е аксиоматично възприета у нас. Това може би улеснява правоприложителя, доколкото последният не се замисля. В контекста на настоящото изследване считам, че е необходимо да се вземат предвид и някои допълнителни аргументи.

• От буквалния прочит на чл. 107, ал. 1 от ЗЗД не може да се направи извод, че изобщо е необходим animus novandi, нито че последният изрично трябва да е закрепен с някаква специална формула в договора, от който възниква новото правоотношение. Аксиоматичният извод у нас е обусловен единствено от една исторически наложила се традиция, която не е изследвана достатъчно добре, за да бъде правилно интерпретирана. Историческото тълкуване и в частност чл. 174 от ЗЗД (отм.) не могат да обосноват сами по себе си наличието на подобно изискване към фактическия състав на новацията в съвременното ни обективно право. Историческите аргументи могат да имат спомагателен характер – при неяснота или противоречиво тълкуване.

От гледна точка на римското право в класическото римско право, за да е налице новация, изрично се е изисквало в новия формален договор да се посочи връзката, която съществува между старото и новото задължение – така се е ползва напр. формулата “Milia sestertios quos ex empto mihi debes dari spondes? Spondeo.[30]. При така посочената формула (вж. бел. № 30), следва, че в класическия период новационната стипулация е била титулувана. Нещо повече, за да е налице новация, се е изисквало във формалния договор (stipulatio или diction dotis) изрично връзката (титулуването) да бъде посочена, т.е. да е налице. В противен случай не е била налице новация, а две отделни правоотношения – едното, възникнало от първия договор, който можел да бъде и неформален, и едно ново задължение, възникващо от стипулирането[31].

Едва в Юстиниановото право се е поставило изискването като част от фактическия състав на новацията да бъде налице animus novandi. С въвеждането обаче на подобно изискване е отпаднало изискването за титулуване на стипулация, т.е. изричното посочване на връзката между старото и новото задължение. Дали това разрешение е било най-удачното е въпрос на по-задълбочено изследването. Все пак, ако се обосновем с историческото тълкуване, можем да направим извод, че ако страните са титулували новия договор, то е налице и animus novandi, тъй като волята им, разтълкувана съобразно правилото на чл. 20 от ЗЗД, води до извода, че при титулуване на новия дълг те са желаели новирането.

• Съгласно правилото на чл. 174 ЗЗД (отм.) „Подновяването не се предполага; волята за извършването му трябва явно да се вижда от акта” (к.м.). Правилото е намирало обяснение от гледна точка отказа от права. Считало се е, че при новация кредиторът се отказва от права, а отказването от права никога не може да се предполага и трябва да бъде направено изрично[32]. Необходимо е да се направи едно уточнение – текстът на отменения ЗЗД под думата „акта” визира самата сделка, а не писмения документ, в който тя е обективирана. Следователно дори с един консенсуален договор, без съставяне на писмен документ, може да се новира, но при правен спор ще е необходимо елементите на фактическия състав да бъдат доказани, а без писмената форма ще сме изправени пред доказателствени трудности. Така застъпеното схващане исторически у нас освен с посочения изричен текст на ЗЗД (отм.), е имал фундамент и в разпоредбата на чл. 176 ЗЗД (отм.)[33]. Следователно, при така изричните диспозиции на цитираните разпоредби – чл. 174 и чл. 176 ЗЗД (отм.), е било нормално общите правила – „Параграф 4. За тълкуването на договорите” – чл. 36 до чл. 44 ЗЗД (отм.), да намерят по-ограничено приложение. Въпреки това дори тогавашната доктрина и съдебна практика[34] не са си позволили да изпаднат във формализма, до които правилото е доведено днес. Още тогава се правилно се е наложило схващането на Жобер при изготвянето на Code Civil, което днес важи с още по-голяма сила – „Не би било разумно, ако карахме съда да не вижда новация в един акт само заради някаква липсваща дума, когато всяка клауза в договора крещи за волята на страните да погасят старото задължение и да създадат ново”[35].

1. Изводи от прегледа на фактическия състав на новацията

Направеният преглед на предпоставките на новацията, въпреки екскурса, беше необоходим, за да се изведе действието и характеристиката на антиновационните клаузи. Изводите са разноспосочни. Според мен не може отнапред да се определи кой извод е по-правилен. Юристът е призван да дава разрешения на житейски ситуации (casus[36]), всяка от които е обусловена от различни факти. Струва ми се изначално грешно да се дават кабинетни или практически формули за разрешаването по един или друг начин на съответната ситуация.
a От по-формалистично гледище, тълкувайки антиновационната клауза (вж. II, А), ще достигнем до извод, че страните са формирали едно извънсъдебно признание, че у тях липсва animus novandi. А извънсъдебното признание на факт е едно от най-сигурните доказателствени средства в гражданския процес, което преценено поотделно и в съвкупност с другите доказателства и доказателствени средства по делото и съблюдавайки правилото на чл. 235, ал. 2 от ГПК, водят до разкриване на обективната истина и постановяването на правилно съдебно решение – арг. чл. 175 от ГПК и чл. 10 от ГПК. Следователно, възприемайки този извод, е изяснено, че действителната воля на страните е била да премахнат неяснотата за наличието на субективния елемент от фактическия състав на новацията. При това положение втората част от дадената примерна клауза против новиране е юридически безпредметна, доколкото обезпеченията винаги ще запазят своето действие, защото няма да е налице новационно съглашение. В този смисъл единствената полезност на втората част от формулата на антиновационната клауза има един чисто психологически елемент, който не бива да се подценява в договорното право, тъй щото страните често се предоверяват на уговореното, а понякога и опитният юрист може да се заблуди – с оглед обема на договора, опущения при разглеждането му или мъчнотии при тълкуването.
b Възможен извод е и с оглед тълкуване на действителната воля на страните, съобразно правилото на чл. 20 от ЗЗД[37]. При това положение, в зависимост от начина на преструктуране на задължението[38], внесените нови елементи и изменението изобщо на структурата на досегашното правоотношение е мислимо, да се застъпи тезата, че страните са новирали задължението, т.е. налице е новация, но изрично са изразили воля да запазят действието на дадените обезпечения. При това положение струва ми се втората част от клаузата досежно обезпеченията е безмислена. От буквалния прочит на чл. 107, ал. 1 от ЗЗД е очевидно, че обезпеченията, дадени от длъжника, не се погасяват, а се погасяват само тези, дадени от трети лица. Освен буквалното граматическо тълкуване, до този извод ни води и телеологическото тълкуване, тъй като целта на разпоредбата е да не се влоши положението на третите лица; нещо повече – възможно е те да са дали обезпечението като са преценили, че с оглед дълга няма опасност от реализация на обезпечението. А при възникването на един нов дълг или замяната на длъжника или кредитора, третото лице трябва отново да има тази възможност. Ето защо на неговата преценка е оставена възможността за запазване на обезпечението. Главният длъжник обаче, щом веднъж се е съгласил да се задължи, то той знае какво е неговото финансово положение, поради което законът изрично е предвиди, че по отношение на обезпеченията, дадени от него, новацията няма погасителен ефект. Обезмислянето на втората част от антиновационната клауза е обусловено и от относителното действие на облигацията – арг. чл. 21, ал. 1 от ЗЗД. За третите лица, които са дали обезпечения, допълнителното споразумение (анекс), между кредитора и главния длъжник е res inter alios acta. А както е известно – Res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest.

• Застъпеното по-горе схващане по отношение тълкуване на волята на страните, съответства на обективното право. Нещо повече, ако се върнем исторически до времето на римското право, това тълкуване ще съотвества и на разбиранията на римските юристи за тълкуването на договорите stricti iuris и bonae fidei, доколкото днес новационните съглашения са bonae fidei. Исторически погледнато то съотвества и на разбиранията, залегнали в по-старата доктрина и практика, които обобщено са събрани в цитираното изказване на Жобер.

• Сравнителноправен аргумент в подкрепа на втория извод можем да намерим в PECL[39]. Съгласно член 2:102: намерение: „Намерението на страната да се обвърже правно чрез договор се определя от изявленията или поведението й, както те са били разумно разбрани от другата страна.”, но цитираната разпоредбна задължително трябва да се тълкува с оглед член 1:302: Разумност, уместност, оправданост и съответност: „Като разумно, уместно, оправдано или съответно по смисъла на Принципите се преценява онова, което лица, действащи добросъвестно и в същото положение като това на страните, биха сметнали за разумно, уместно, оправдано или съответно. При преценката, кое е разумното, уместното, оправданото или съответното, в частност се вземат предвид естеството и целта на договора, обстоятелствата в конкретния случай, както и обичаите и практиките в търговията и занятията” (подч. м.).

• Друг сравнителноправен аргумент може да се изведе при систематическото тълкуване на разпоредбите на DCFR[40] – чл. I. – 1:101; чл. I. – 1:102; чл. I. – 1:103; чл. I. – 1:104; чл. II. – 1:104; чл. II. – 3:301. Достатъчно е само да се отбележи, че в посочените текстове се посочват водещите начала при договорите и общите правила за тях, както са предвидени в DCFR, но също така и какво следва да се търси във волята на страните, както и как да се интепретира самата тя. В този смисъл, съгласно чл. I. – 1:104 „Разумност трябва обективно да бъде установено, като се вземат предвид естеството и целта на това, което се прави, за обстоятелствата по случая и да съответните обичаи и практики.”, а съгласно чл. II. – 1:104 „(1)Страните по договор, са обвързани от всеки обичай, по които те имат съгласие и от всяка практика, която те са установили помежду си. (2) Страните са обвързани от използване, което би било сметнато като цяло приложимо от лица в същата ситуация, тъй като страните, освен когато прилагането на такова използване би било неразумно. (3) Този член се прилага по отношение на други юридически актове, с необходимите промени” (подч. м.).

• Необходимо е да се изтъкне и още един историко-сравнителен аргумент. В Code Civil на новацията като цяло е посветен разделът „De la novation” („За новацията”) и разпоредбите на art. 1271 – art. 1281. Съгласно art.1271 Code Civil[41] новацията е юридическо действие, което се извършва, чрез промяна на длъжника, чрез промяна на кредитора или чрез промяна на задължението (обекта на облигационната връзка, при запазване на страните[42]). Препратката към Code Civil е необходима, тъй като уредбата на ЗЗД (отм.) е сходна. Това води до възможност mutatis mutandis да черпим разрешения от френската теория и практика, ползвайки сравнителни и исторически аргументи. Уместно е да споменем, че когато обаче се използват исторически аргументи, е необходимо да се разглежда правната уредба изцяло, а не само отделен текст, каквото прави в практиката си настоящият ВКС (вж. бел. под линия № 29). Следвайки тази линия на размишления, можем да заключим, че намерението на страните да новират задължението е небходимо да се докаже – арг. art. 1277, ал. 2, във вр. art. 1237[43] от Code Civil, чл. 176 и чл. 178 ЗЗД (отм.). Можем да заключим тогава, че погасителното действие на новацията ще зависи само от волята на страните, изразена в новационното съглашение, т.е. погасителното действие на новацията не е от публичен ред. Затова страните могат свободно да уредят отношенията си по конвенционален ред[44] като изрично изключат погасителното действие на новацията или заявят, че последната е налице – арг. чл. 9 ЗЗД. Нито в сегашния, нито в отменния ЗЗД, а още по-малко в Code Civil няма правило за някаква специална формула, в която страните да изразят своята воля, следователно още в първоизточника е предвидено, че всякога е необходимо изследването на волята на страните – при днешната нормативна уредба – съобразно разпоредбата на чл. 20 от ЗЗД. Сравнителнително-историческата аргументация би била непълна, ако не се изтъкне изрично, че във френското право и доктрина, както и в по-старата правна доктрина у нас, конвенционалният ред[45] се е защитавал и поради факта, че посочената презумпция – „че новацията не се предполага” означава, че последната се взема под внимание, като се изследват предпоставките и волята на страните с всички предвидени доказателствени средства на ГПК – арг. art 1116, ал. 2 Code Civil. Поради това е неприемливо единствено изследването на волята на страните само чрез доказателственото средство на съдебното признание на факт – вж. чл. 175 от ГПК. Самият ГПК изисква съдебното признание на факт да се взема предвид всички обстоятелства по делото. А източникът на релевантните обстоятелства са доказателствените средства. Договорът е писмено доказателствено средство, което подлежи на самостоятелно изследване от съда, затова последният всякога трябва да търси действителната воля на страните, включително animus novandi, въпреки клауза, която на пръв поглед е в точно обратен смисъл – арг. чл. 20 от ЗЗД, във вр. 175 от ГПК. В противен случай решаващата инстанция рискува да постанови едно неправилно съдебно решение.

IV. Действие на антиновационното съглашение по отношение на третите лица

Обемът на настоящото изследване не позволява пълното изследване на действието на клаузата против новиране спрямо третите лица. На пръв поглед, проблемът не е толкова съществен, поради относителното действие на облигационното отношение – арг. чл. 21, ал. 1 от ЗЗД. Затова в настоящият раздел ще се направи само схематичен преглед на най-разпространените в практиката случаи – поръчителство, солидарност и неделимост.

1. Поръчителство

Често при подписване на допълнителни съглашения (анекси) към главния договор страните сякаш забравят за съществуването на акцесорното правоотношение. Съгласно разпоредбата на чл. 138, ал. 1 от ЗЗД с договора за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение. Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма. А съгласно правилото на чл. 139 от ЗЗД поръчителство може да се поеме и за част от задълженията на длъжника или при по-леки условия. Ако поръчителят се е задължил за повече от това, което длъжникът дължи, или при по-тежки условия, задължението му се намалява до границите на главното задължение. Следователно, за поръчителя, който не е бил страна по анекса, той се явява res inter alios acta, който не може да му се противопостави, нещо повече – липсва и писмената форма за валидност, предвидена в чл. 138 от ЗЗД[46]. Нещо повече, в нормата на чл. 107, ал. 1 от ЗЗД не се прави разлика кои обезпечения, дадени от трети лица, се погасяват – личните или реалните, а съгласно правния принцип – където законът не прави разлика, там и ние не трябва да различаваме. Следователно въпреки изричната клауза против новиране, поръчителят винаги може да повдига въпроса и да прави exception novandi, което, ако е основателно, ще доведе до погасяване на акцесорното правоотношение на поръчителя. Възможно е кредиторът да е предявил иск само срещу поръчителя, при това положение съгласно правилото на чл. 142 от ЗЗД поръчителят може да противопостави и възраженията на главния длъжник, т.е. тук той ще може да противопостави възражение in personam, което принадлежи на главния длъжник, за да се освободи от задължението си.
Уместно тук да въведем и един процесуален аргумент, възможно (пък и най-често така се случва с оглед чл. 147 от ЗЗД) кредиторът да е предявил с исковата молба иск и срещу главния длъжник, и срещу поръчителя. Така и двамата ще са главни страни в гражданския процес и обикновени другари – т.е. да няма общност във фактите и правоотношенията, която да води до необходимост решението да е еднакво спрямо всички – необходимо другарство по арг. чл. 216, ал. 2 от ГПК, или тази общност толкова тясно да свързва страните, че да създава общо право на иск (съвместна процесуална легитимация), т.е. хипотеза на задължително другарство. При обикновеното другарство, всеки от другарите действа самостоятелно. Неговите процесуални действия и бездействия нито ползват, нито вредят на останалите – арг. чл. 216, ал. 1 от ГПК, а при противоречие в твърденията на другарите във връзка с общите факти съдът ги преценява във връзка с всички обстоятелства по делото – арг. чл. 217 от ГПК. Ако примем по-формалистичното виждане за действието на една такава клауза (вж. D. 1. a), ще се стигне до там, че ще трябва да се преценяват противоречивите твърдения на страните – главният длъжник ще твърди, че липса новация, а поръчителят ще въведе в процеса exceptio novandi. За да се направи правилна преценка на фактите, ще трябва да се прави преценка на всички доказателства и доказателствени средства по делото, едно от които ще е анексът към договора, в който се съдържа клаузата против новиране. Нещо повече, възможно е поръчителят писмено да е изразил съгласието си за обвързване с анекса и отново да прави възражение за новиране[47]. Тогава съдът ще трябва да разтълкува действителната обща воля на страните, съгласно правилото на чл. 20 от ЗЗД. При това положение по-правилно ще бъде схващането, изложено в т. D. 1. b, според което клаузата против новиране трябва да се тълкува във връзка с другите уговорки в договора, да се търси действителната обща воля на страните, която е изразена в анекса, а не да се стъпва на едно формално тълкуване за липса на animus novandi, което произтича от буквалния прочит на клаузата.
От процесуална гледна точка, не може да не споменем и за един ефект на субективните предели на СПН, който е твърде важен, за да бъде пропуснат – възможно е кредиторът да предяви иск само срещу главния длъжник и, ако последният успешно противопостави възражение за наличието на новация, то погасяването на стария дълг ползва и неучаствалия поръчител[48]. Обратното обаче не важи – ако страна е бил само поръчителят, това че той успешно е провел личното възражение на главния длъжник, не ползва последния, доколкото той не е бил страна в процеса – разбира се той винаги има възможност при спазване изскванията на чл. 218 и чл. 219 от ГПК да встъпи или да бъде привлечен в процеса, което ще има резултат СПН спрямо отсрещната страна – арг. чл. 223 от ГПК
Разбира се за поръчителя са налице и всички други защитни средства – възражение за прихващане, относителното действие на облигационното отношение, липса на форма и т. н.

2. Солидарност

В българската правна доктрина солидарността се разглежда като вид обезпечение, при което е налице множественост на задължените лица (пасивна солидарност), които дължат една и съща престация. В разпоредбата на чл. 121 от ЗЗД е предвидено, че солидарността възниква или по силата на закона, или съгласно уговореното в договора. Затова е възможно, а и практически е често срещано, при сключването на договори за лизинг, застраховка, банков кредит, кредиторът да пожелае едно или повече лица да се задължат солидарно.
Солидарността има абсолютно и относително действие[49] – вж. чл. 122, ал. 1 ЗЗД, чл. 123, ал. 1 ЗЗД, съответно чл. 123, ал. 2 ЗЗД, чл. 126, ал. 2 ЗЗД. Въпреки това далновидно българският законодател е предвидил правилото на чл. 124, ал. 1 от ЗЗД, съгласно което подновяването на задължението на един солидарен длъжник освобождава останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях. От прочита на разпоредбата, можем да направим заключение, че е налице едно изключение от правилото на чл. 21, ал. 1 от ЗЗД, независимо дали се касае за субективна или обетивна новация, тъй като законът употребява родовия термин. Можем да направим заключение, че втората част от дадената примерна антиновационна клауза (вж. т. II, A) в хипотеза на солидарно задължение има смисъл, доколкото кредиторът изразява воля да запази обезпечението си. Считам, че и тук не следва да се изхожда формално от записано в договора, а с изложените по-горе аргументи да се търси действителна обща воля на страните. Решаващият орган, непременно ще бъде изправен пред това, тъй като солидарността не създава съвместна процесуална легитимация (т. е. общо право на иск), поради което солидарните длъжници са обикновени другари, следователно противоречивите им твърдения ще трябва да се съобразяват с всички обстоятелства по делото – чл. 217 от ГПК.

3. Неделимост

Преди да кажем каквото да било за неделимостта, трябва да се изтъкне, че това е един от най-интересните правни лабиринти, които е занимавал умовете на юристите. Затова тук ще се задоволим само с кратки бележки, тъй като в гражданския и търговския оборот е възможно да се поеме едно неделимо задължение – не само по своята природа, но и по намерението на страните, т.е. по конвенционален ред – арг. чл. 128, ал. 1 ЗЗД in fine, във вр. чл. 9 от ЗЗД.
Без да навлизам в дискусията за солидарност и кореалност в романистичната литература[50], можем да кажем, че римските юристи са визирали едни и същи правила, които се отнасят до неделимост и солидарност[51]. Нещо повече, според Юстиниановото право е имало три основания за създаване на солидарност – по силата на правна норма (ipso iure); по изричната воля на страните; когато действието (престацията) е неделима а длъжниците са няколко[52]. Дигесите не са познавали термина солидарност, напротив хипотезите са дефинирани казуистично като е ползван изразът in solidum (изцяло)[53].
В старта френска доктрина[54], на основата на посочените интерполации се е родила тезата, че неделимостта е нещо различно от солидарността, за което е допринесло и схващането на солидарността като вид мандат[55]. Реминисценцията и консеквенция от това схващане е разделеността на нормативната уредба на солидарността и неделимостта. По аргумент от чл. 129, ал. 2 от ЗЗД, можем да кажем, че тази разделеност не е пълна. Това ме кара да мисля, че е възможно в случаите, когато е налице неделимост, приложение да намери и правилото чл. 124, ал. 1 от ЗЗД като за него ще бъде приложимо всичко, казано в предходната точка. Трябва обаче да се изтъкне, че солидарността е едно субективно положение – арг. чл. 121, ал. 1 ЗЗД, на което се противопоставя разделността. Това води до делимост на задължението спрямо наследниците. Докато неделимостта е обективна и е свързана неизменно с предмета на облигационното задължение – арг. чл. 128, ал. 1 от ЗЗД. Тъй като е свързана с предмета на задължението, неделимостта остава обективно свързана с него дори когато по естеството си той е делим, ако по волята на страните (намерението на страните), той е уговорен като неделим[56]. Заради тази обективност на неделимостта, тя се запазва и по отношение на наследниците и правоприемниците. В този смисъл, считам, че освен разпоредбата на чл. 124, ал. 1 от ЗЗД, трябва да се отчете и разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗЗД, защото при новиране на задължението, ако искаме да запазим неделимостта му, то ще ни е необходима волята на всяка от страните, щом като по намерението им първоначално е възникнала неделимостта. Затова при оформяне на антиновационна клауза, считам че ще е необходимо да участват всички кредитори и длъжници, в противен случай за тях тя няма да има действие, а с оглед приложението на правилата на солидарността е възможно да отпадне и цялото им задължение.

V. Заключителни бележки

De lege lata ползването на клауза против новиране е възможно да запази интересите на кредитора, но е възможно, ако клаузата не е добре формулирана, това да доведе до новиране на задължението със съответните правни последици.
От краткия преглед може да се заключи, че в договорната практика е необходимо ясно формулиране на клаузите, тъй като макар последните да изглеждат наред, те съдържат вътрешни противоречия, които водят до трудности в тълкуването и изясняването на волята на страните.
На следващо място трябва да се отбележи, че в българската съдебна практика, много положения по отношение новирането се приемат аксиоматично, като не се изследват достатъчно задълбочено предпоставките на страните. Забелязва се формален подход, без изследване на договорните уговорки.
De lege ferenda е необходима по-обемна и задълбочена уредба на института на новацията. Въпреки възможността частично отношенията между страните да бъдат уредени по конвенционален ред, в съотвествие с чл. 9 от ЗЗД, различните житейски ситуации поставят множество въпроси, които страните често не са предвидили в договора, а за тях няма и изрична законова уредба. Тогава на помощ идва историческото и сравнителното тълкуване. Те обаче остават безсилни, защото се забелязва тенденция съдът да не тълкува волята на страните, съобразявайки историческите и сравнителноправните аргументи, а се позовава направо на тях, като в този смисъл при правоприлагането липсва задълбочено изследване на различните въпроси.
Докато се изпълни препоръката De lege ferenda, считам за важно да се подчертае още веднъж, че съдът винаги може да се опре на действащата нормативна уредба, а когато се касае за договор между страните, винаги ще се подразумява, че съдът трябва освен чл. 107, ал. 1 от ЗЗД да приложи и чл. 20 от ЗЗД.

Автор: Васил Александров
Адвокат при САК, хон. ас. по Римско частно право в Юридически факултет на Софийски университет „Св. Климент Охридски”

[1] Вж. Павлова, М. „Гражданско право. Обща част.”, С. 2000, изд. Софи-Р, стр. 458 и сл. Определението на ЗЗД е реципирано от чл. 2 ЗЗД (отм.), което от своя страна е рецепция на чл. 1098 от Ит.ГК (отм.) – в този смисъл, както и по отношение критика на дефиницията Калайджиев, А., „Облигационно право. Обща част”, пето преработено и допълнено издание, С. 2010, изд. СИБИ, стр. 71
[2] Авторът не претендира за изчерпателност на дадения пример. Последният се дава с цел яснота на изложението, като е напълно възможно в договорната практика да се срещнат вариации на примера или други сходни или различни клаузи с подобна цел и ефект.
[3] Калайджиев, А., цит. съч., стр. 531; стилистично различни дефинции са дадени и в Кажухаров, Ал, „Облигационно право. Обща част”, нова редакция и допълнения от Попов, П., С. 2002, Университетско издателство, стр. 441; Марков., М., „Облигационно право. Modus Studendi”, шесто изд., С. 2010, изд. Сиби. В този смисъл и съдебната практика – „Новацията съставлява договор, по силата на който, едно облигационно правоотношение се прекратява, а на негово място възниква ново облигационно правоотношение, отличаващо се от старото, или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.”  – така Решение № 171 от 08.12.2011 г. по т.д. № 788/2011г., I т.о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 от ГПК.
[4] Още в Римското право се е изисквало новият вербален договор (тъй като в римското право новацията се е извършвала чрез stipulatio или dictio dotis) да съдържа в себе си нов елемент (aliquid novi), което го е отличавало от предходното облигационно отношение – вж. G. 3, 177. В класическото право е било признато, че този нов елемент е възможно да е нова (различна) страна. Това е бил и един от начините в римското право за прехвърляне на вземания – чрез новационна делегация – G. 2, 38 “Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum recipiunt: nam quod mihi ab aliquo debetur, id si uelim tibi deberi, nullo eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id efficere possum; sed opus est, ut iubente me tu ab eo stipuleris; quae res efficit, ut a me liberetur et incipiat tibi teneri. quae dicitur nouatio obligationis.”
[5] Калайджиев, цит. съч, стр. 532; Кожухаров, цит. съч, стр. 444
[6] „За да е налице обективна новация, е необходимо наличието на следните предпоставки: 1/ съществуване на валидно възникнало задължение, което се погасява; 2/ валидно възникване на нов дълг на мястото на стария; 3/ разлика между погасеното и новосъздаденото задължение, като двете задължения трябва да имат различен предмет; 4/ намерение за новиране; 5/ страните трябва да са способни да новират. Новацията по естеството си предполага нов елемент в състава на облигационното отношение, като разликата между старото и новото облигационно отношение трябва да засяга някои от съществените му елементи. При обективната новация новият елемент се отнася до предмета на задължението – при нея длъжникът поема по споразумение с кредитора нов дълг с нов предмет или ново основание в замяна на старото задължение.” Решение № 138/22.08.2013 г. по т.д. № 27/2012, II т.о. на ВКС постановено по реда на чл. 290 от ГПК
[7] В РЕШЕНИЕ №789 ОТ 22.04.2002 Г. ПО ГР. Д. № 2292/2001 Г., V Г. О. НА ВКС се изтъква, че „Предпоставките на новацията са три: 1. Наличност на предшествуващо задължение. Липсва ли предшествуващо задължение, новационнният договор ще е недействителен поради липса на кауза, тъй като целта на новацията е погасяване на един стар дълг. 2. Пораждане на действително ново задължение ­ защото недействителното ново задължение не би могло да погаси старото задължение. Необходимо е спазване на всички условия за действителност на новото задължение, специално що се отнася до предмета и съгласието, което впрочем е изискване и за всички сделки. 3. Воля за подновяване ­ защото старото задължение не се погасява по право, а само ако страните са имали волята новото задължение да замести старото.”. Това становище на ВКС е разбираемо и приемливо, но се нуждае от уточнение. От една страна валидността на старото задължение следва да се разбира в смисъл да е налице старо задължение (правоотношение), което може да се новира, т.е. да не е развалено, погасено, прекратено, нищожно (тъй като нищожността е начална) или унищожено. За последното следва се мисли в две посоки – от една страна е защитима тезата, че щом лицето, което е знаело за порока, се е съгласило с новирането на унищожаемия договор (сделка), то последното е формирало признание на факт и по този начин е санирало унищожаемия договор (сделка). От друга страна е защитима тезата, че с оглед правилото на чл. 35, ал. 1 от ЗЗД унищожаемият договор може да бъде потвърден от страната, която има право да иска унищожението му, чрез писмен акт, в който трябва да се посочи и основанието за унищожаемостта (к.м.). Нещо повече, до различен извод не води и разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗД, според която договорът се потвърждава и когато страната, която има право да иска унищожението му, го изпълни доброволно изцяло или частично, като знае основанието за унищожаемостта му – тъй като изпълнението като способ за погасяването на облигационното отношение е нещо различно от новирането. До този извод води и систематическото тълкуване на ЗЗД –  дял III „Действие на задълженията” , раздел I „Изпълнение” и дял V „Погасяване на задълженията” , раздел I „Прихващане, подновяване и опрощаване”. Считам втората теза за по-правилна, тъй като, ако се приме първата, бихме минирали разпоредбата на чл. 35, ал. 3 от ЗЗД, в този смисъл, при правилно логическо тълкуване на ал. 3 се вижда защо и новирането не санира унищожаемия договор. Следователно, ако лицето, чиято воля е опрочена, упражни потестативното си право, то поради обратното действие на унищожаемостта – т. нар. restitutio in integrum, ще се стигне до там, че новацията ще остане без предмет или без основание и то с обратна сила – поради което последната ще бъде нищожна. В този смисъл ВКС, в същото решение приема, че „новационнният договор ще е недействителен поради липса на кауза, тъй като целта на новацията е погасяване на един стар дълг.”. Тази теза ще бъде коментирана по-долу в изложението.
На следващо място трябва да се уточни, че способността на страните по принцип е изискване за всички сделките и в зависимост от това дали липсва изцяло, или частично, новацията би била нищожна, съответно – унищожаема – арг. чл. 26, ал. 2, пр. 2 от ЗЗД или чл. 27 от ЗЗД.
[8] Вж. Павлова, М., цит. съч., стр. 233 и сл.; 246 и сл. ; Василев, Л., „Гражданско право. Обща част, 1956. Нова редакция Ч. Големинов, 1993, 2000.
[9] Доколкото правоспособността при физическите лица е свързана с момента на раждането, тъй като всяко лице от момента на раждането си придобива способността да бъде носител на права и задължения – арг. чл. 1 от ЗЛС. А при юридическите лица тя е свързана с момента на възникването им, според съответната система – вж. чл. 131 от ЗЛС, във вр. чл. 1, ал. 2 ТЗ, във вр. чл. 67 от ТЗ; вж. чл. 6, ал. 1 ЗЮЛНЦ; чл. 4 ЗКооп.; чл. 8, ал. 1 ЗЖСК, във вр. чл. 5 ЗЖСК и др.;.
[10] Разпоредителните сделки с права са тези, с които се променя правният статус на предмета и субективното право се изгубва или се обременява трайно с права на трети лица – вж. Марков, М., цит. съч. стр. 184;
[11] Когато кредиторът е банка, ще трябва да се спази изискването на чл. 10, ал. 1 от ЗКИ, съгласно който търговската банка се представлява съвместно най-малко от две лице, от които поне едното владее български език.
[12] Павлова, М., цит. съч, стр. 510-511.; Таджер, В, „Гражданско право. Обща част, том II”, С. 2001, Софи-Р, стр. 468
[13] „Диспозитивното начало е уредено в ГПК като основен принцип на българския гражданския процес – арг. чл. 6 ГПК. Съдът се произнася само по предявеното спорно материално право, което е очертано с неговите правопораждащи юридически факти и предметно съдържание. Следователно, правният спор, предмет на делото, и обемът на дължимата съдебна защита се определят от ищеца, т.е. волята на лицето, което е сезирало съда, предпоставя обема на търсената от съда защита на твърдени материални права – арг. чл. 2 ГПК, във вр. с чл. 6, ал. 2 ГПК. За да може обаче съдът да разгледа и разреши повдигнат пред него материалноправен спор, следва материалното право, което се твърди, че е накърнено, да е индивидуализирано чрез очертаване на неговия правопораждащ юридически факт (основанието на иска), вида и обема на търсената съдебна защита (петитума на иска). Следователно, исковата молба трябва да отговаря на нормативно установените в чл. 127, ал. 1, т. 4 и т. 5 ГПК изисквания. Несъответствието между обстоятелствена част и петитум не само води до нередовност на исковата молба, тъй като за съда не е ясно какъв е обемът на търсената защита, нито относно нейния вид, а от друга страна, препятства и възможността за осъществяване правото на защита на ответната страна. Нещо повече, принципът на диспозитивното начало очертава не само вида и обема на търсената защита, но и пределите на правосъдната власт на съда – арг. чл. 2 ГПК.
Принципът на диспозитивното начало не е абсолютен в гражданския процес, тъй като той е ограничен от другите основни начала на гражданския процес, каквото е служебното начало – арг. чл. 7 ГПК. Едно от проявните форми на служебното начало е задължението на съда да подпомага страните при осъществяване на процесуалните им действия. Страните са длъжни, навеждайки съответни фактически твърдения, да въведат в процеса релевантни факти, а съдът е длъжен да ги подведе под приложимата правна норма и да даде съответна правна квалификация.
За да е налице нарушение на принципа на диспозитивното начало, от съществено значение са фактите, обосноваващи предявения иск, които са били наведени от ищеца в исковата молба и съобразно които съдът се е произнесъл при решаване на правния спор, предмет на делото. Следователно дори при дадена от съда неправилна правна квалификация, но ако са разгледани фактите, обосноваващи искането за търсената съдебна защита, това не води до недопустимост на решението, поради нарушаване на принципа на диспозитивното начало – арг. чл. 6, ал. 2 ГПК, а до неговата неправилност.” – Така Решение от 11.03.2014г. по гр. д. № 3059/2013г. по описа на СГС, II A въззивен състав, докладчик съдия Красимир Машев
[14] Вж. Таджер, В., цит. съч. 503 и сл.
[15] Което е винаги пълно и главно – вж. Сталев, Ж., А., Мингова, В., Попова, О. Стамболиев, Р. Иванова, „Българско гражданскопроцесуалноправо. Дванадесето преработено и допълнено издание. Първо по новия ГПК”, С. 2012, изд. Сиела, стр. 255-257; чл. 26, ал. 4 от ЗЗД създава т. нар. процесуална абстрактност, при която е налице само едно разместване на тежестта на доказване на causa-та. Понеже последната се предполага, ответникът ще трябва да докаже (установи) нейната липса, дори при въвеждане на exceptio sine causa.
[16] Калайджиев, А., цит. съч., стр. 533
[17] Пак там.
[18] Василев, Л., цит. съч.; Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи; „Коментар на закона за задълженията и договорите – чл. чл. 1-333”, С.: 1924; изд. Кооперативна печатница „Фотинов”, стр. 361-378
[19] Obligatio semel extinca non reveviviscit
[20] В дигестите никъде подобно правило не е споменато. С много голяма неточност и при нарушаване на всички правила за тълкуването и екзегезата, може да се изведе нещо подобно от D. 46, 2 18 и D. 46, 2, 19. В случая, без да изпадаме в дискусии, според мен е по-удачно да се приеме, че правилото е влезнало през Code Civile, като е реципирано в ЗЗД отм., както и през отм. Италиански граждански кодекс. За това свидетелстват и Меворах, Н., Д. Лиджи., Л. Фархи, цит. съч, стр. 364, които цитират Baudry-Lacantlnerie et Barde, Traite thftorlque et pratique de dr. civ.r Des obligations, 1908 — Baudry, n…; Baudry-Lacantinerie et Saignat, Traiti thdorique et pratique de dr. civ., De la vente et de I’ichange, 1908 — Baudry, n. ..; Fr. Ricci, Corso di dirito civile, 1886, — Ricci.’ Renе Demogue, Traite des obligations en general, 1923. t. 1-3’—Demogue. Нещо повече – чл. 70 ЗЗД (отм.) е посветен на развалянето на договорите, а в този смисъл е и цитирания коментар на ЗЗД (отм.), включително и с разглеждането на хипотези на различни видове комисорни клаузи. Не намирам за нужно да изтъквам разликите между ликвидацията на облигационното отношение чрез разваляне и чрез новация. Ако се акцентира обаче върху посочения принцип, то би могло да се мисли в посока, че такъв съществува по отношение на ликвидацията при разваляне, а не при новация. В този смисъл механичното пренасяне на правила, пък били и те правни принципи, е погрешно. В този смисъл чл. 70 ЗЗД (отм.) е посветен на развалянето на договорите и хипотезата на тацитно комисорно съглашение. Сравнителноправно art. 1165 и art. 1174 от Code Civil също не са относими към посочения принцип.
[21] Калайджиев, А., цит. съч., стр. 534
[22] Още в класическото римско право е призната възможността новият елемент да бъде различна страна. Това е и един от древните способи за прехвърляне на вземания по римското право – чрез т.нар. новационна делегация, при която кредиторът поканвал длъжника си да обещае това, което дължи на него, да бъде престирано на новия кредитор. След което новият кредитор запитвал длъжника дали ще му даде обещаното към стария кредитор, при което длъжникът обещавал – т.е. ползвала се е стипулацията като общ договор, с който се е постигал целеният правен резултат. За предимствата и недостатъците, както и за развитието на прехвърлянето на вземания и правоотношения по римското право – вж. Андреев, М., Римско частно право, С.: 2001, шесто фототипно издание, изд. СОФИ-Р, стр. 322 и сл.
[23] Дали е необходимо да се променят задължително съществените елементи на стария договор считам за дискусионен въпрос, доколко по-долу в изложението така застъпената теза от Калайджиев, А., цит. съч., стр. 534; Кожухаров, Ал., цит. съч., стр., не е безспорна. Обратно в съдебната практика се набляга точно на тази разлика – „Новацията съставлява договор, по силата на който, едно облигационно правоотношение се прекратява, а на негово място възниква ново облигационно правоотношение, отличаващо се от старото, или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.” Решение № 171/08.12.2011г. по т. д. № 788/ 2011 г., ВКС, Търговска колегия, І-во отд. Въпреки, че ВКС ползва думата „други”, то с оглед константната му практика може да се направи заключение, че се споделя тезата за съществените елементи на договора.
[24] Essentialia negotii (съществено съдържание), са онези договорни клаузи, които определят последиците от договора и го характеризират като договор от определен вид. В този смисъл съществените клаузи (елементи) ще са тези, които определят субективното право и корелативното му задължение, както и основанието и предмета – вж. Павлова, М., цит. съч., стр. 486-487 ; Марков, М., С. Тасев, „Гражданско право. Обща част”, поредица Modus studendi, С.: 2010, шесто издание, изд. Сиби, стр.198-199.
[25] G. 3, 177: Sed si eadem persona sit, a qua postea stipuler, ita demum nouatio fit, si quid in posteriore stipulatione noui sit, forte si condicio uel dies aut sponsor adiciatur aut detrahatur. ; Също така е било възможно едно задължение от такова bonae fidei да се превърне в задължение stricti iuris.
[26] Така Марков, М, цит. съч., стр. 179
[27] По отношение на алеаторните задължения следва да се отбележи, че не всички правни системи допускат свободното им съществуване, като понягкога последните биват определяни като проявление на правилото In turpi causa melior causa possidentis – срав. Чл. 546 и чл. 547 от ЗЗД (отм.), срав. чл. 6 ЗЗД (отм.), вместо всички вж. Ставру, С., Д., Недеш, М., Димитров, „Алеаторността на договорите”, С.: 2013, изд. Фенея
[28] Така Калайджиев, А, цит. съч.; Л., Василев, цит. съч.; Н., Меворах, Д. Лиджи, Л. Фархи, цит. съч.; М. Марков, цит. съч.; Ал. Кожухаров, цит. съч.;
[29] „Новационното намерение /animus novandi/ трябва да бъде изрично и недвусмислено изразено, да се установява от договора, а не да се предполага.” – така Решение № 138/22.08.2013г. по т.д. № 27/2012г., ТК, Ii т.о., постановено по чл. 290 от ГПК; „…..намерението за новиране, като е счетено, че то трябва да е изрично и недвусмислено изразено, да се установява в договора, а не да се предполага.” – така Решение № 130/24.03.2009 г. по т. д. № 650/2008г. ВКС, ІІ т. о, постановено по чл. 290 от ГПК; Определение № 585/26.06.2014г. по т.д. 4090/2013г., ВКС, ТК, I т.о.; Решение № 789/2002г. V г.о, цитирано по Бюлетин на ВКС, 2002, № 4, 28-32; „волята на страните за подновяване …… трябва да е изразена по ясен начин, и не трябва да се предполага, или да се извежда по пътя на тълкуване.” – така РЕШЕНИЕ №789 ОТ 22.04.2002 Г. ПО ГР. Д. № 2292/2001 Г., V Г. О. НА ВКС, в което интересен аргумент за направения извод е аргумент от чл 174 от ЗЗД (отм.).
[30] Хилядата сестерции, които ми дължиш от покупката обещаваш ли да ми се дадат? Обещава. – вж. Андреев, М., цит. съч., стр. 317. Следва се има предвид, че в класическата епоха е стипулацията се е сключвала с въпрос и със съответен отговор, който се е покривал първоначално с въпроса, а по-късно при опростяване на формулата е трябвало да личи, че съответното лице ще се задължи. Т.е. не е имало изискване да бъде посочена причината за задължаването.
[31] Следва да има предвид, че в римското право има ясно формулирани правила за тълкуване на стипулацията – напр. вж D. 34, 5, 26 (27) “Когато при една стипулация е спорно какво е уговорено, неяснотата е тежест на получилия обещанието (стипулатор)” , или „да се тълкува в негова тежест” – D. 45, 1, 38,18. Нещо повече, прототип на днешните правила за тълкуване на договорите срещаме в D. 50, 17, 34 „Винаги в стипулациите и в другите контракти следваме това, което е изразено; или ако не е видно, какво се има предвид, това, което в местността, в която е извършена сделката, е най-честата практика. Какво следва обаче, когато не може да се установи местен обичай, тъй като той е променлив? Тогава цялата стойност се измерва с минимума.”
[32] Така Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи, цит. съч, стр. 369. Аргументът не е безспорен, тъй като остава без отговор въпросът, какво следва да се счете, ако положението на кредитора става по-благоприятно, т.е. с отказа от едни права, той придобива повече и нови права, които не би придобил, ако не се откаже (не новира) от старите? – Напр. новия дълг е по-добре обезпечен, или в зависимост от задължението, неговият предмет е по-ликвиден или се придобиват права върху повече от един нов предмет и т.н.
[33] Чл. 176 ЗЗД (отм): Предложението, чрез което един длъжник представя на кредитора друг длъжник, който се задължава спрямо кредитора, не произвежда подновяване, ако кредиторът положително не е изразил своето съгласие да освободи длъжника, който е направил предложението.
[34] Вж. Fr. Ricci, Corso di dirito civile, 1886, — Ricci, така и вместо всички Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи, цит. съч., стр. 371 и цитирана там по-стара съдебна практика.
[35] Цитирано по Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи, цит. съч.
[36] В речника на Дворецкий са изброени повече от 11 разнородни употреби.
[37]  При действащата обективна уредба посочената разпоредба винаги трябва да намери приложение, доколкото в действащия ЗЗД, липсват текстове сходни с чл. 174 и чл. 176 от ЗЗД (отм.).
[38] В съдебната практика се наблюдава и една тенденция да се допуска преструктурирането на договори за банков кредит, като се допуска капитализирането на просрочена лихва в редовна главница, оформяйки дълга като един редовен дълг. При това положение върху капитализираната лихва, тече отново възнаградителна лихва (възможно е при забава да тече и мораторна лихва). В съдебната практика, не се обръща внимание на това, въпреки че съдът следи служебно за спазване на императивните норми на закона (вкл. и за основанията за нищожност), вкл. го допускат Решение № 3649 от 23.05.2014 г. на СГС по в. гр. д. № 2730/2014 г. В други решения това изрично е направено „Забранено е да се капитализират просрочени лихви” Решение № 3429 от 15.05.2014 г. на СГС по гр. д. № 2505/2013 г. Подкрепям изразеното в Решение от 12.06.2013 г. на СРС по гр. д. № 5002/2012 г. , че в „Решение № 706 от 19.07.2004 г. на ВКС по гр. д. № 1922/2003 г., II т. о. се дава отрицателен отговор на въпроса разрешено ли е капитализиране на лихви, дори и такава възможност да е уговорена между страните по договор, когато едната или и двете договорящи страни не са търговци. В решението е записано, че съгласно чл. 10, ал.3 ЗЗД олихвяването на изтекли лихви става съобразно наредбите на Българската народна банка. Уговорката, че ще се дължат лихви върху вече изтекли лихви, се нарича анатоцизъм. По съображения, че една такава уговорка крие немалко опасности за длъжника, гражданското право има отрицателно отношение към анатоцизма. Това следва от посочената разпоредба на закона, допускащ анатоцизма само съобразно наредбите на БНБ. Такава наредба досега в областта на гражданското право няма обнародвана. Отделен е въпросът, че след приемането на Закона за Българската народна банка последната регулира и контролира дейността на другите банки, но няма вече правомощия да регламентира отношения между търговци или граждани. Това обстоятелство несъмнено води до извод, че чл. 10, ал.3 ЗЗД е един мъртъв текст, защото статутът на БНБ е променен и законовата делегация не може да се осъществи. Възниква въпросът – нещата не се ли свеждат до липса на изрична забрана за сложна лихва в нетърговските отношения и като се приложи принципът за свободата на договаряне, на който е посветен чл. 9 ЗЗД, страните по граждански договори да могат да се споразумеят за лихва върху изтекли лихви? На този въпрос следва да се отговори отрицателно. Дори “умъртвена”, разпоредбата на чл. 10, ал.3 ЗЗД е част от действащото право, което ще рече, че забраната за сложна лихва в гражданското право остава.”. При отношенията между търговци е налице правилото на чл. 294 от ТЗ.
[39] Principles of european contract law (Принципи на европейското договорно право).
[40] Draft common frame of reference (Обща референтна рамка).
[41] La novation s’opère de trois manières :
1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne, laquelle est éteinte ;
2° Lorsqu’un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier ;
3° Lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé.
Срав. с чл. 172 ЗЗД (отм.).
[42] Тази дефиниция запазва значението си и до днес във френското гражданско право – вж. сходна дефиниция на съвета по гражданско право – http://www.conseil-droitcivil.com/article-droit-civil-1022-Definition-juridique-La-novation.html
[43] „Новацията не се предполага”
[44] Ultima ratio regum се явява сложилият се в българската правна доктрина критерий за определяне на нормите като ius cogens или ius dispositivum – в чий интерес са правните последици – вж. Павлова, М., цит. съч. стр. 108 – 110.
[45] Така Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи, цит. съч., Планиол, М., „Елементарно ръководство по гражданско право. Обща теория на задълженията и договорите”, превод Наследников, Т., С.:. 1919, печ. „Балкан”, стр. 170-172
[46] Вж. чл. 183, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗД (отм.)
[47] По правната си природа възражението за новиране (exceptio novandi) е от категорията на перемпторните, правопогасителни възражения
[48]  За да отговаря поръчителят, трябва да се установи, че главното задължение съществува (вж. разпоредбите на чл. 138, чл. 139 и чл. 142 от ЗЗД). Поради това, ако съществуването на главното задължение е било отречено със СПН по дело между кредитора и главния длъжник, поръчителят може да се позове на СПН, ако кредиторът потърси неговата отговорност. Но кредиторът не може да противопостави на поръчителя СПН, с което главното задължение е било установено, във воден между него и главния длъжник процес – арг. чл. 142 от ЗЗД. – така Сталев, Ж., А., Мингова, В., Попова, О. Стамболиев, Р. Иванова, цит. съч., стр. 365; Сталев, Ж., „Сила на пресъдено нещо в гражданския процес”, С.:. 2007, изд. Сиела, стр. 299-302 и изтъкнатите там аргументи по отношение някои материалноправни обяснения на СПН.
[49] Вж. Калайджиев, А., цит. съч., стр. 558 – 566
[50] Вж. Андреев, М., цит. съч.; Базанов, И., „Курс по римско право”, т. I, С.:. 1940, Университетска печатница, стр. 342 – 349
[51] Теорията на солидарността е била развита в пандектното право като още в начaлото на учението е съществувал дуализъм. Солидарните задължения (в широк смисъл) са включвали в себе си кореални задължения и солидарните задължения (в тесен смисъл). Като това деление е проведено на основата на източници, в които се говори за съдлъжници (correi) и за “duo rei promittendi” и „duo rei stipulandi”. Основа за всички тези разсъждения са били интерполациите на комисията, която е изготвяла Corpus iuris civilis. Като разликата между двете се сочело, че солидарните задължения се погасявали с изпълнение, а кореалните чрез предявяването на иска срещу един или няколко от съдлъжниците към момента на litis contestation. D. 45, 2, 2 Cum duo eandem pecuniam aut promiserint aut stipulati sunt, ipso iure et singuli in solidum debentur et singuli debent: ideoque petitione acceptilatione unius tota solvitur obligatio. Ако двама длъжници са обещали  едни и същи пари или двама кредитори са стипулирали една и съща сума, отговарят и са упълномощени in solidum, и задължението се погасява или в момента на плащане, или в момента на litis contestation извършена отъ единия от тях.
[52] Базанов, И., цит. съч.
[53] D. 45, 2, 3, 1 Ubi duo rei facti sunt, potest vel ab uno eorum solidum peti: hoc est enim duorum reorum, ut unusquisque eorum in solidum sit obligatus possitque ab alterutro peti. et partes autem a singulis peti posse nequaquam dubium est, quemadmodum et a reo et fideiussore petere possumus. utique enim cum una sit obligatio, una et summa est, ut, sive unus solvat, omnes liberentur, sive solvatur, ab altero liberatio contingat. (под. м.)
[54] Dumoulin, Ch., “Extricatio labyrinthi dividui et individui”, Pothier, Toullier, Laurent, Demolombe, Planiol, Capitant;
[55] Вж. Каладжиев, А, цит. съч., стр. 550-552 и аргументите против това обяснение, към които се присъединявам.
[56] В този смисъл ВКС в Решение № 261 от 12.07.2011 г. по гр.д. № 795/2010 г., ГК, IV Г.О., отговаряйки на въпроса „налице ли е периодично плащане по смисъла на чл. 111, б. „в“ ЗЗД при договор за заем, с който е уговорено връщането на сумата да стане на погасителни вноски на определени дати” е застъпил схващането, че при периодичните плащания всяко едно плащане е независимо и самостоятелно от останалите еднородни задължения, а при договора за заем задължението е неделимо. Не намирам застъпеното от ВКС становище за правилно – правилото при паричните задължения е делимост – арг. чл. 66 и чл. 81 от ЗЗД. Въпреки изтъкнатата възможност неделимото задължение да се уговори като делимо, считам че при това положение трябва да се установи волята на страните за наличието на такава обективна връзка с предмета на задължението. В посоченото решение ВКС не е изследвал изрично въпроса, поради което единствено посочването, че едно задължение е неделимо, без аргументи за това е неправилно.

Подобни статии

Договорни клаузи против новиране[1] Размисли върху вещния ефект на задатъка Оригинално становище на ВКС за наличието/липсата на акционерен деликат ОБЕЗЩЕТЕНИЕ НА НЕИМУЩЕСТВЕНИ ВРЕДИ ПРИ ДОГОВОРНА ОТГОВОРНОСТ За учредяването на правото на строеж за определен срок по смисъла на чл. 65 от ЗС