Социологията и икономическата наука в последните години все повече развиват понятието за т.нар. „споделена икономика“ – модел, при който собствеността върху определени ресурси все повече ще отстъпва по значение пред пълното използване на икономическия им потенциал (напр. във времето, в което не го обитава, всеки ще отдава под наем жилището си на други хора, например за бизнес срещи). Този модел изглежда донякъде утопичен, но теорията като че ли проспива един нов тип използване на икономически ресурси, който вече съществува – става въпрос за т.нар. „безплатни услуги“, които всеки от нас ползва ежедневно.
С масовизацията на потреблението, все по-широкото въвеждане на серийното производство и създаването на световноизвестни търговски марки се променят и начините за осъществяване на търговия. За да достигнат до потребителя, търговците все повече разчитат на посредници, които имат предимно „сигнална“ (в икономическия смисъл – т.е. за утвърждаване на марката) функция. В следствие на тези тенденции се появява един нов тип търговска дейност – предоставянето на услуги на крайния клиент в рамките на определено пространство, които целят по-удобното му свързване с търговеца, при което е естествено разходите по предоставяне на услугата да са за сметка на последния. Първоначално такъв тип икономически модел се развива в големите търговски центрове и други подобни комплекси (напр. увеселителни паркове и подобни), а в последните десетилетия тази функция все повече губи материалното си измерение и се пренася във виртуалната реалност. Така се появяват напълно безплатни за потребителите услуги, използващи ресурси (електронна поща, социални мрежи, „облачни“ услуги[1]), които набавят приходите си от другаде.
Юридическата регламентация на подобен тип дейност не е обсъждана широко в българската правна литература. Известна ми е само една статия[2], в която тези проблеми се повдигат в специфичния контекст на т.нар. „облачни“ услуги, но не са основен неин предмет. В световен план въпросът също е разглеждан относително рядко в теоретичен план (поради причини, които ще бъдат посочени по-долу) и то основно в контекста на новите „облачни“ услуги в интернет. Повечето статии по въпроса обаче се съсредоточават върху въпросите на подбора на подизпълнители, сигурността на данните (с оглед нуждите на бизнеса) и защитата на личната информация, а не върху договорноправните аспекти[3]. Дори подробното оксфордско изследване на феномена „облачни услуги“ се съсредоточава върху проблемите на bussiness-to-bussiness договарянето, като остава договорите на потребителите като вторична тема[4].
Настоящата статия цели да се опита да обясни правните особености на този нов тип договор с оглед на икономическата му характеристика и историята на възникването му, да разгледа основните характеристики и правната природа на подобни договори в българската правна система и да се опита да очертае основните кръгове проблемни въпроси. Тя не може да даде пълен и изчерпателен анализ на проблемите, които биха били предмет на едно бъдещо изследване в значително по-голям обем.
1. Предоставяне на безплатен достъп до пространства и ресурси с търговска цел – що е то?
В началните векове на правото като че ли основен акцент на правната регламентация са били вещите – правото е целяло да уреди предимно отношенията на материалното производство и размяната на телесни блага[5]. При това и до днес основните договорни типове, уредени подробно в повечето европейски законодателства, регулират предимно прехвърлянето на собственост върху вещи или отношенията относно ползването им. Разбира се, съществували са и договори за престиране на труд, но при тях основен елемент е било личното усилие на страната (или резултатът от него), а не толкова ползването на услугата на определено място или при определени условия. В Античността и Средновековието в Европа помещенията и пространствата за получаване на такива лични услуги като че ли са били най-често публични – построените от градската управа театър или баня, пазарният площад.
В началото на Новото време нещата се изменят в известна степен, доколкото започват да се появяват частни театри, игрални салони и други подобни пространства, където използването на дадено помещение и удобствата в него стават част от цялостното съдържание на услугата (така театрите следва да предоставят съответни места с гледка, салоните – необходимата топлина и уют, с повишаването на хигиенните изисквания се появява и нуждата от умивални и тоалетни). Тази промяна обаче не е в състояние да обоснове различно правно третиране на договорите за подобни услуги, тъй като договорът си остава изцяло възмезден и плащането по него включва както възползването от основната услуга (театрално представление, опера, концерт, маса за игра на билярд и т.н), така и допълнителните условия (използване на отоплението и тоалетната, местата, коридорите). При това този, който предоставя основната услуга, обезпечава също и изпълнението на всички допълнителни „екстри“, които са част от договора. Така достъпът до даденото пространство остава част от договорната автономия на собственика на съответното публично пространство и той може да избере дали да допусне или да не допусне съответно лице в него.
С развитието на увеселителните паркове (които вече са се утвърдили популярна атракция в повечето градове на Европа към началото на 18. век) се появява и идеята за уредено пространство за социални контакти и забавление. Първоначално и в тези паркове допускът е само след плащане на билет, а атракциите обикновено се предоставяли от едно лице или под негов контрол. Но моделът на такъв тип социално пространство бил възприет и за целите на търговията. През 1774 г. в Оксфорд е създаден първият закрит пазар, обединяващ магазините на различни търговци в една сграда. Първоначално тази структура е била изцяло предназначена за търговия и не е предоставяла допълнителни услуги. Освен това тя е била изградена като публична сграда от общината и университета в Оксфорд.
Едва в средата на двадесети век с разширената употреба на лични автомобили и създаването на първите жилищни предградия такива търговски центрове започват да се строят от търговци, като целта е всички необходими магазини да бъдат обединени в едно пространство, достъпно със семейния автомобил. През 1955 г. е отворен и първият изцяло закрит търговски център от такъв тип в света – Valley Fair Shopping Center, в Епълтън, Уисконсин, САЩ. Това е и първият в света търговски комплекс, който включва заведения за обществено хранене. Така се появява един нов тип пространство, което съчетава няколко основни характеристики: (1) имотът е частна собственост, (2) същевременно той е и публично пространство – посетителите не заплащат за вход и по принцип няма контрол на достъпа на входа на търговския център, и (3) поддръжката на имота се заплаща изцяло от търговците в него – посетителите (клиентите) не са обвързани с това да харчат пари или да заплащат за определени услуги, предоставени от собственика на имота, а не от търговците (охрана, санитарни помещения, озвучаване и т.н.).
Наличието на такъв нов тип публично достъпно пространство води и до появата на спор дали в тези случаи частната собственост не е ограничена от различни публични права. Дебатите стигат и до съдилищата, призвани да защитават правата на човека. Така по делото Pruneyard Shopping Center v. Robins (447 U.S. 74) Върховният съд на САЩ отказва да признае на федерално ниво, че собствениците на търговски центрове са задължени да допускат всякакви прояви на свобода на словото, но приема, че отделните щати могат да въведат подобно задължение (както това е направил Върховният съд на Калифорния по същото дело). Европейският съд за правата на човека засега отказва да установи задължение за собствениците на публично достъпни търговски пространства да допускат всякакви форми на свободно слово в решението си от 2003 г. по делото Appleby et al. v. the United Kingdom
(жалба № 44306/98), но приема, че в някои случаи свободата на словото е възможно да има предимство пред правото на собственост (параграф 48 от решението).
С развитието на компютърните технологии въпросът се пренася и към правната регулация на интернет. Множество услуги в глобалната мрежа се предоставят на потребителите безплатно, като доставчиците им извличат печалба от реклама или от обработката на данните на потребителите. Разбира се, характерът на предаване на данните и възможността за копирането и съхранението им на отдалечени места поставят сериозен брой проблеми, свързани с правото на личен живот, но зависимостта ни от подобни технологии поставя и редица въпроси относно отговорността на тези доставчици за загуба на данни, независимо че те не получават никакво възнаграждение от потребителите на услугата. Сериозното влияние на подобни услуги в интернет (както и на търговските центрове от публичен тип) върху социалния живот на хората създава редица проблеми, които поне засега следва да се решат с инструментариума на класическото облигационно право.
2. Правоотношения при предоставяне на безплатен достъп до пространства и ресурси с търговска цел
Както вече беше посочено, при предоставяне на обществен достъп до дадено пространство (ресурс) с търговска цел се появяват поне две икономически отношения – между клиента и собственика и между собственика и търговците-ползватели. Каква е обаче правната природа на тези отношения и въобще следва ли правото да се занимава с тях?
Отношението между собственика на пространството (ресурса) с търговците, които финансират дейността му, е класическо договорно правоотношение – когато говорим за физически обекти, то е по договор за наем, а при виртуални ресурси – договор за предоставяне на услуги (рекламни, посредничество и т.н.). Договорът е възмезден, като търговецът се задължава да плати определена парична сума, а собственикът на ресурса – да предостави ползването му с търговска цел (връзка с клиенти). Договорите обикновено съдържат специфични условия за начините на реклама и търговско позициониране, но те не са обект на поставения тук теоретичен проблем.
По друг начин стоят нещата с отношението между клиентите-посетители и собственика. Както вече беше посочено, за тях не съществува задължение да заплащат по никакъв начин услугите, които ползват в рамките на достъпните за тях пространство или ресурс. На пръв поглед се поражда въпросът дали едно изцяло безвъзмездно отношение между две страни може да бъде обект на правна регулация.
Дискусията по този въпрос се е провела в България в първата половина на двадесети век[6], като резултатът от нея може да бъде обобщен с тезата, изразена от проф. Иван Апостолов през 1938 г. в статията „Върху теорията за имуществен интерес на кредитора от облигационния договор“, че правото следва да защитава не само имуществените интереси на кредитора, но и другите, които са „годни за защита от правото“[7]. Кой е критерият за това според правната доктрина се уточнява с оглед на конкретното отношение и с оглед на защитените интереси, като се отрича възможността a priori да се забрани сключването на валиден договор относно определен вид неимуществени интереси[8].
Съдебната практика по този повод е изключително лаконична. По времето на проф. Апостолов такава в България въобще е нямало[9], а той цитира няколко италиански и швейцарски казуса[10]. Достъпната за мен съдебна практика в правните системи не открива решение на ВКС, в която да е обсъдено дали е възможен договор върху изцяло неимуществен предмет, а актовете на нисшите инстанции най-често посочват, че договорът може да защитава като допълнителна престация и неимуществени интереси[11] (по този въпрос няма спор след постановяването на Тълкувателно решение № 4/2012 г. на ОСГТК на ВКС). Върховната съдебна инстанция се е произнесла единствено за това, че когато определено лице извършва безвъзмездно услуги по възлагане от друго лице, възниква деликтна отговорност на възложителя за причинените вреди по реда на чл. 49 ЗЗД[12]. Пряко към разглеждания в статията въпрос е относимо Решение № 455/15.12.2015 г. по т.д. № 183/2015 г. на Окръжен съд – Бургас[13], в което се приема, че и договорът за безвъзмездна услуга е валидно основание за задължаване. В случая съдът е приел, че не се дължи заплащане на строителни работи, които са били уговорени в договор, принадлежащ към система от сделки между страните и трети лица. Без да се обсъждат мотиви в тази насока (макар съдът да е достигнал до напълно верен извод, той не го е мотивирал подробно) е прието, че в този случай „годният за защита от правото“ интерес представлява една „опосредена“ възмездност, която произтича от наличието на сделки с други лица – насрещната престация се поема от други лица, които преследват своя икономическа цел, но в крайна сметка имуществено разместване или потенциал за такова съществува между всички участващи в системата от отношения[14]. Така би следвало да се приеме, че и съдебната практика поддържа, че между клиентите на отворените за достъп пространство или ресурс и собственика съществува облигационна връзка.
След като сме приели, че такава връзка може да съществува, то основният въпрос е този за нейното съдържание. В повечето правни системи това съдържание се урежда с договор при общи условия, тъй като тези правни порядъци не поставят изисквания за форма за приемане на общите условия. Договорният характер на сделката се потвърждава от съдържанието и насочеността на волеизявленията на собственика – докато за потребителите не е докрай ясно какво е намерението им при използване на публично достъпно пространство или ресурс, то за собственика съдържанието на волята е явно – цели се предоставяне на достъп с търговска, имуществена цел – получаване на облага от наемащите пространството или ресурса търговци. Още повече, предоставяното пространство представлява или физическа вещ (недвижим имот, застроен по определен начин), или услуга в интернет, която изисква материални инвестиции, за да се поддържа, и включва предоставяне на обекти на интелектуалната собственост – т.е. при сделките за достъп винаги имаме волево използване на определено абсолютно право. При такова правнорелевантно човешко поведение, което не е неправомерно, възможните правни квалификации са или като сделка, или като юридическа постъпка. Съгласуването на волята за предоставяне на ползване на обекта на абсолютното право изключва възможността да сме изправени пред юридическа постъпка, тъй като при юридическите постъпки се проявява само една воля. Съгласуването на волите, макар и само чрез конклудентни действия, ни оставя само пред възможността за уреждане на отношенията като правна сделка. И доколкото волеизявелнията са насрещни, то става въпрос за договор.
В България към подобни договори биха се приложили правилата на Търговския закон, тъй като те се извършват с търговска цел и собственикът на пространството, до което се предоставя достъп, най-често би бил търговец (уредбата е почти същата и по правилата на
чл. 16 ЗЗД). Съгласно чл. 298, ал. 1, т. 1 ТЗ за приемане на общите условия по принцип е необходимо писмено потвърждение, а според ал. 2 на същата разпоредба общите условия трябва и да бъдат предоставени на страната, която ги приема. Това правило е уточнено от разпоредбите на чл. 293, ал. 4 ТЗ, според която за писмено изявление се приема и това, което е в трайно закрепена писмена форма.
Законът предвижда изключение от правилото за писмената форма в случаите, когато сделка се сключва от търговец и той би трябвало да знае, че другата страна има общи условия – чл. 298, ал. 1, т. 2 ТЗ. Когато се цели получаване на безплатен достъп до определен ресурс от юридическо лице, тази уредба би ни освободила от всички усложнения, които ще бъдат коментирани по-нататък. Същото важи и за физически лица – еднолични търговци, които използват пространството за целите на собствената си търговия (реклама в определена социална мрежа, достъп до банков клон в търговски център и т.н.). Те обаче биха могли да възразят, че не извършват сделка по занятие и общите условия не ги обвързват
(чл. 286, ал. 1 ТЗ), ако използват достъпа си до съответното пространство или ресурс за лични цели.
Извън тези доста екзотични хипотези, би могло да се приеме, че правилото за писмената форма се дерогира от разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ТЗ, според която ако търговска сделка не е сключена в необходимата форма, но все пак е била изпълнявана, то липсата на форма може да се санира. Според мен това правило е неприложимо в случаите на конклудентно сключване на договор при общи условия от потребители, тъй като правилата на чл. 298 ТЗ за общите условия са специални по отношение на изискванията за форма. Освен това § 1 ЗЗП изисква при прилагане на различни правни режими по отношение на потребители да се използва по-благоприятният за потребителя. Доколкото в повечето случаи клиентите, ползващи достъпа си до пространства или ресурси безвъзмездно, няма да го правят с професионална цел, то те ще бъдат потребители по смисъла на § 13, т. 1 ЗЗП. Поради това и не следва защитната разпоредба за писмената форма на общите условия да бъде дерогирана спрямо потребителите.
Дори и да се приеме, че правилото за заместване на формата при изпълнение на договора (чл. 293, ал. 3 ТЗ) е приложимо към потребителите, то би следвало да се тълкува с оглед на принципите на частното право и по-конкретно – задължението за добросъвестно изпълнение на договорите по чл. 63, ал. 1 ЗЗД. Разпоредбата за саниране на порока във формата се прилага в случаите, когато е постигнато съгласие, но то не е в изискуемата се от закона форма. При конклудентните сделки обхватът на съгласието следва да се изведе от поведението на страната, за която такова се презюмира – т.е. задълженията се простират само дотам, докъдето страната се е възползвала от съответните насрещни престации. Няма как за нея да се породят допълнителни обременителни задължения, които не може разумно да се очаква, че са във връзка с предоставения достъп и услуги (напр. клаузи за неустойка при нарушаване на собственост, задължения за регистрация на определени места и т.н.), тъй като това би поставило страната в невъзможност да узнае задълженията си и да ги изпълни. С оглед на последния аргумент следва да се прецени дали наличието на обявени на видно място (или приети с кликване – за което ще стане дума по-долу) общи условия следва да промени този извод, като се приеме, че е задължение на потребителите да се информират за условията на сделката. Според мен тук законът е уредил ясно мащаба за добросъвестност, като няма място за преценка дали общите условия следва да имат значение в „нетипичните“ си части, ако договорът е сключен изцяло конклудентно – такова действие на общите условия би имало единствено при нарочно предоставяне на копие от тях на разположение на клиентите
(чл. 298,ал. 2 ТЗ).
Как обаче се отнася този извод към страниците в интернет, които допускат потребителите единствено когато те „потвърдят“ общите им условия с натискане на бутон? Макар това да изглежда като начин на обвързване с общите условия, още повече с оглед на правилото на чл. 293, ал. 4 ТЗ (според което техническият запис на волезявлението по начин, който позволява възпроизвеждането му, се приравнява на писмена форма), съществените проблеми се пораждат при доказването. Потребителят винаги може да възрази, че не той, а друго лице се е съгласило с общите условия и е „получило“ копие от тях (законът изисква полагане на усилие за изрично съобщаване на общите условия, не просто оставянето им „на разположение“), а тежестта за доказване на този факт ще падне върху другата страна по договора. Тук проблемът идва от факта, че разпоредбата на Търговския закон уточнява само как може да бъде установено съдържанието на сделката, но не и страните, които са установили помежду си (автентифицирали) това съдържание. Доказателство за автентичност съгласно
чл. 180 ГПК е единствено положеният подпис. Чл. 13, ал. 1 ЗЕДЕП във връзка с чл. 3, ал. 2 от същия закон установява, че на саморъчния подпис се приравнява електронният, но когато последният не е квалифициран, той може да обвърже само при наличието на друго, обективирано не в електронна среда, изявление на страните (чл. 13, ал. 4 ЗЕДЕП). Поради това доказването на „приемане“ на общите условия в електронна среда е изключително труден процес при оспорване от насрещната страна, щом законодателството изисква писмена форма на приемането.
Остава въпросът – кои биха били приложимите правила на закона при липса на детайлно уточнено от страните съдържание на правоотношението между тях?
3. Съдържание на договора за безплатен достъп до пространства и ресурси с търговска цел
При отговора на този въпрос следва на първо място да уточним кои са безвъзмездните договори, уредени в действащото законодателство, и доколко правилата за тях са приложими към ситуациите на предоставяне на публичен достъп до дадени пространство или ресурс.
На първо място, съществуват два безвъзмездни договора, при които престацията е в полза на възложителя или собственика – на практика лицето, което поема определени задължения го прави безвъзмездно, за да удовлетвори интереса на друг човек – това са договорите за влог (чл. 250 – 257 ЗЗД) и за поръчка (чл. 280 – 292 ЗЗД). При тези договори полагащият определено усилие се явява своеобразен „дарител“ на предоставената „услуга“ и не извлича никаква пряка полза от договора (поне в описания от закона обичаен случай).
Не е така обаче при други два договора – тези за дарение (чл. 225 – 277 ЗЗД) и заем за послужване (чл. 243 – 249 ЗЗД). При тези договори на едно лице се предоставя или собствеността, или ползването на дадена вещ, без да се изисква насрещна материална престация. Общото между тях е, че предмет на договора винаги е вещ, и следователно по-голямата част от правната им регламентация се занимава с правата върху вещта, разноските за нея, правата за ползване и т.н. Поради това е очевидно, че правилата на закона относно тези договори не могат да се приложат при договорите за предоставяне на определени ресурси в интернет.
Остава въпросът доколко същите правила биха били приложими към договорите за ползване на физически пространства – части от недвижими имоти. Правилата за дарението, уредени в ЗЗД, са изцяло посветени на начините на прехвърляне на собственост и на забранените клаузи в договора за дарение, поради което няма как да се приложат към договор, с който въобще не се прехвърля собственост. По същата причина, но и поради факта, че при безвъзмездното осигуряване на достъп и съпътстващи услуги за предоставящия достъпа търговец е налице сериозен имуществен интерес, е невъзможно да се поиска и отмяна на договор за предоставяне на достъп до определено пространство. Уредбата на договора за заем за послужване също не може да бъде приложена пряко към договорите за достъп до определени пространства, тъй като заемът за послужване предполага отнемане на една вещ от заемодателя за послужване и представянето ѝ изцяло във фактическата власт на заемателя. Поради това законът урежда правилата относно вредите върху тази вещ, разноските по опазването ѝ и т.н. Тези правила са неприложими в случаите, когато ползването на вещта се осъществява чрез предоставяне на достъп до нея. Тогава вещта продължава да служи и на собственика си, а клиентът я използва, без да се прояви конкуренция – естеството на вещта като пространство позволява да бъде използвана от повече от едно лице. Поради това няма как да бъде накаран посетителят на един търговски център да предпочита запазването на вещите на собственика на центъра пред своите (чл. 244, ал. 1 ЗЗД), тъй като икономическата полза от това ползване е както за него, така и за собственика. Няма как и посетителят да понесе разноските (чл. 245 ЗЗД) за употребата на климатичната инсталация или санитарния възел на собственика, тъй като те са предвидени именно за извличане на печалба по косвен начин чрез употреба от широката публика.
Очевидно е, че видовете безвъзмездни договори с изрична уредба в закона не са подходящи за пряко уреждане на отношенията при използване на публично достъпни пространства или ресурси. Следва ли в този случай да приемем, че все пак е налице възмезден договор? Ясно е, че при сключването на подобен договор потребителят „предоставя себе си“ като обект на реклама, а в някои случаи предоставя и свои лични данни, за да получи съответен достъп. Това доброволно излагане на посланията на различни рекламодатели обаче не следва да се тълкува като насрещна престация по договора със собственика на пространството или ресурса, доколкото тя не представлява пряка изгода за него. Изгодата на собственика е паричната престация по друг договор – този за наем или реклама, който се сключва с друго лице. Именно този договор е възмезден и това е престацията, която собственикът очаква. Тя не би била възможна без доброволното излагане на потребителите на влиянието на различни рекламни съобщения или средства за насочване на вниманието. Но приравняването на това съгласие на насрещна престация би било неестествено за съдържанието на договора и би довело до неприемливи от гледна точка на личната свобода последици. Така би следвало да се приеме, че ако даден потребител блокира рекламите в дадена платформа в интернет, или пък откаже да даде данни за себе си, то би следвало и да му бъде отказан достъп. Разбира се, няма пречка да се уговори такава клауза в договора, но тя не може да се приеме за негово естествено съдържание. Още повече, че при събиране на лични данни важи принципът, че се предоставят само минимално необходимия набор от лични данни за постигане на определената цел (чл. 2, ал. 2, т. 2 – 3 ЗЗЛД).
Настояването върху безвъзмездния характер на договора обаче отново повдига въпроса дали въобще е възможно да съществува безвъзмезден договор извън изрично предвидените в закона. Какво ще бъде съдържанието на престациите на страните, което ще определи характера на това задължение като правно? Наистина, допускането на гости в един апартамент, като те ползват всички удобства на жилището за периода, в който се намират в него, не представлява правно действие и между гост и домакин по принцип не възниква договор. В тези случаи обаче интересът на госта от ползването на тези удобства няма правен характер – става въпрос за отношения на уважение между двама души, от които правото по принцип не се интересува. При ползването на отворени за публиката пространства обаче интересът на клиентите е комерсиален – те имат нужда от подобен достъп, за да достигнат до определени търговци (магазини, кино, доставчици на услуги, банков клон и т.н.) и да сключат договори с тях. В интернет пък задължително се използват авторски права, тъй като всички страници представляват програмен код, защитен като литературно произведение (чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗАПСП), а съгласно чл. 35 ЗАПСП за всяко използване на определено произведение по принцип се изисква съгласие на автора. Тъй като чл. 19 ЗАПСП въвежда принципа за възмездно ползване, като се дължи отделно възнаграждение за всеки отделен случай на такова, при липса на договор, разрешаващ безвъзмездното ползване на произведението, би било налице нарушение на авторското право, което винаги води до имуществена отговорност
(чл. 94 ЗАПСП).
Така най-простият критерий за определяне на конкретните задължения по договора е характерът на благото, до което се предоставя достъп. В общия случай се касае за абсолютни права (право на собственост или авторски права), които по правило принадлежат единствено на титуляра си (чл. 17, ал. 3 от Конституцията и чл. 35 ЗАПСП). Затова и принципът е, че всяко трето лице се нуждае от изрично разрешение, за да ползва обекта на съответното право, и то само в границите, определени от титуляра на правото. Така основното задължение на клиентите, на които е предоставен достъп, е да го упражняват само в обема, предоставен от собственика[15]. За тях, разбира се, се създават и редица задължения, които следват от принципи на гражданското право, като например да не злоупотребяват с предоставеното им право на достъп (чл. 8, ал. 2 ЗЗД; например като го използват за собствени търговски цели без разрешение на собственика), както и да не увреждат предоставената им за ползване вещ или права на трети лица (по силата на принципа, въведен в чл. 45, ал. 1 ЗЗД). Задълженията на собственика пък включват като минимум предоставянето на достъп при създаване на необходимата безопасна за посетителите среда, доколкото съществува принцип, че се носи отговорност за телесни увреждания (изводим също от чл. 45, ал. 1 ЗЗД), както и ненакърняване на техните лични права (напр. неизползване на софтуер, който незаконно да събира лични данни без съгласието на потребителя в интернет). Според мен тези задължения са пример за прилагане на правните принципи към договорите за достъп и следват от техния основен предмет – самото право на достъп, което се предоставя безвъзмездно. Те не могат да бъдат изведени пряко от правилата на закона за договора за заем за послужване, макар и да се доближават до уреденото в този раздел на ЗЗД, който може да се приложи по аналогия на правото, доколкото конкретизира принципи (чл. 244, ал. 2 и 3 ЗЗД; чл. 247 ЗЗД; чл. 248 ЗЗД във връзка с чл. 233 ЗЗД). Съответно приложение е невъзможно, тъй като посочените разпоредби на закона уреждат засилени изисквания към грижата на длъжника (отговорност за „лека небрежност“ (culpa levissima), отговорност за действията на трети лица, задължения за информиране), оправдани с безвъзмездния характер на договора. Но при договорите за публичен достъп безвъзмездността се компенсира от характера на договора като част от система от сделки, която като цяло има възмезден характер, и това не оправдава натоварването на ползвателите-потребители с допълнителни задължения, които те по принцип не биха имали.
Извън посочените задължения съдържанието на договора следва да се определи с оглед на волята на страните, изразена конклудентно. Критерий за установяване на съдържанието на тази воля е от една страна посоченият вече по-горе принцип за ограничено предоставяне на достъп до абсолютните права (т.е. предпочитане на волята на собственика или титуляра на правото, тъй като той предоставя свои абсолютни права за ползване от друго лице), както и търговските обичаи в подобен вид дейност. Тъй като най-често договорът между страните има характер на търговска сделка, то обичаите са източник на права и задължения съгласно правилото на чл. 288 ТЗ. Тези обичаи имат особено важно значение в интернет, тъй като общуването в тази среда въведе значителен брой правила на „добрия тон“, някои от които вече имат задължителен характер според потребителите, а тези правила често влияят и на позитивноправната уредба на отношенията (установена в закона или в задължителна съдебна практика на международни съдилища, както ще видим по-долу).
4. Основни кръгове проблеми относно съдържанието на договора за безплатен достъп
Начините за установяване на съдържанието на договора за безплатен достъп, посочени по-горе, поставят редица въпроси относно развитието на обществените отношения и значението му за правното регулиране. Това налага и разглеждане на няколко кръга от специфични проблеми, характерни за договорите за достъп, които имат отношение не само към гражданското, но и към публичното право. В тази статия основните проблемни области ще бъдат само поставени като кръгове от въпроси, тъй като тяхното подробно разработване изисква доста по-голямо по обем изследване и описание.
Най-важният проблем при договорите за достъп до пространства или ресурси е обхватът на този достъп и възможностите за ограничаването му. По дефиниция при осигуряване на публичен достъп с търговска цел последният никога не е пълен – определени части от пространството или ресурса остават затворени за публиката, тъй като имат сервизни функции и са от ключово значение за поддръжката на пространството или ресурса. Ограничаването на достъпа по този начин не може да се приеме за противоправно и става част от съдържанието на договора. Проблемите започват, когато собственикът реши да откаже достъп до останалото пространство. Възникват редица въпроси – възможно ли е правото на достъп да бъде отнето за някои лица, след като веднъж вече е било предоставено на всички; допустимо ли е да се отказва достъп на определен кръг лица и по какви критерии; може ли безплатният достъп да се превърне в платен; може ли да съществуват различни зони за лица с различни „нива на достъп“ (и по какъв критерий се определя кръгът на тези лица). Следва да бъдат дискутирани и ситуациите, в които достъпът се използва за непозволени цели или пък срещу интересите на собственика. Решенията на тези въпроси следва да се търсят на плоскостта на правила от много и различни правни отрасли. От една страна стои „принудата за договаряне“, уредена от конкурентното право и забраните за дискриминация по определен признак. От друга страна следва да се отчита и интересът на собственика, който е в две насоки. На първо място това е търговски интерес, тъй като разделянето на потоците от клиенти може евентуално да му позволи увеличена печалба (а това е въпрос, който изисква и икономически наблюдения), но пък е възможно и правото да му забранява подобно разпределяне (с института на публичната покана по чл. 290 ТЗ, който понякога се тълкува като основание за задължителна публичност на търговската дейност). Не по-малко важен обаче е интересът на собственика от „самозащита“ – забрана за достъп на лица, които са нарушили обществения ред при търговеца или са извършили престъпление спрямо собствеността му. Конфликтът на тези интереси изисква сериозно проучване, за да бъде намерен необходимия законодателен баланс, както и състоянието му според действащото право.
Отговорността на собственика за предоставяне на достъп на потребителите е също предмет на сериозни проблеми. Те възникват най-често при публичните ресурси в интернет, които макар и безплатни, често съхраняват чувствителна информация на потребителите си – както лични данни, така и доказателства за сключени сделки, извършени плащания и т.н. В последните години популярност добива и възможността за използване на достъпа до една интернет услуга като „врата“ към множество други (т.нар. Facebook login, например). Същевременно масова практика е доставчиците на подобни услуги в своите общи условия да ограничават отговорността си за вреди от липса на достъп, като това решение може да бъде оправдано с безвъзмездния характер на договора с потребителя. Правото следва отново да търси баланс между нуждата от защита на потребителите, които имат легитимни очаквания определена важна за техния интерес услуга да работи, ако така осигуряват печалбата на доставчика ѝ по косвен път, и интересът на собственика да не носи отговорност за нещо, от което не получава парични средства пряко, а би могъл да понесе тежки финансови последици. Същевременно следва да се очертае и границата на отговорността на доставчиците на платени спрямо тази на доставчиците на безплатни услуги, за да не се окаже правната регламентация бариера пред развитието на важни за икономиката сектори със съображения от по-скоро теоретичен характер.
Редица проблеми възникват и при определянето на отговорността на собственика за действия на трети лица – негови подизпълнители или пък други клиенти. Тук се пораждат въпроси относно вмешателството в чужди облигационни отношения и законното използване на самопомощ, но и важни публичноправни явления с последици в частното право. Отговорността на собственика на интернет ресурс за вреди от мнения на други потребители вече е регламентирана както в различни законодателни актове (Закона за електронната търговия), така и в две ключови решения на Европейския съд за правата на човека – по дела Delfi AS v. Estonia (жалба № 64569/09) и Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete and Index.hu Zrt v. Hungary (жалба № 22947/13). Зараждащите се обичаи за рефлексното действие на договорите за достъп, базирано на основания черпени от основни публичноправни принципи, ще имат сериозно влияние върху договорните взаимоотношения в описаните ситуации и трябва да бъдат подробно разгледани.
Не на последно място договорите за публичен достъп до услуги повдигат редица въпроси и относно някои публичноправни отношения, свързани със защитата на личните данни и престъпността в интернет. Тези отношения стоят в страни от предметния обхват на договорното право и не би следвало да бъдат обсъждани при коментирането на договорните отношения при публичен достъп, но също са благотворно поле за изследователска дейност, което, както беше посочено, е обект на множество публикации.
5. Заключение
Новите икономически отношения при предоставянето на безплатен достъп до частна собственост или други права, както и новите начини за търговия повдигат редица правни въпроси, които тепърва ще търсят своите решения. За да помогне на зараждащата се практика, правната доктрина следва да създаде редица жалони и конструкции, които да създадат безпротиворечива правна уредба, отговаряща на обществените очаквания. Дефинирането на проблемите представлява важна първа стъпка в тази насока, но въпросите за договорите за публичен достъп трябва да бъдат повдигнати пред правната общественост, за да може тя без забавяне да отговори на нуждите на гражданския обмен.
Настоящата статия прави само бегъл преглед на основните проблеми и следва да бъде развита чрез по-пълен анализ на правоотношенията и тяхното съдържание. Нейната цел е да повдигне сериозна дискусия по въпросите за договорите за публичен достъп, като даде възможност за откриване на авангардни решения на проблеми, които все по-често ще възникват.
Андрей Георгиев,
кандидат за младши съдия
[1] Т. нар. „cloud computing“. При тези услуги на потребителите се предоставя определено място за съхранение на информация, компютърна програма или друг информационен ресурс (безплатно или срещу заплащане), като данните се съхраняват в информационна система, различна от тази на потребителя. примери са както класическите услуги като хостинг или публична електронна поща, така и софтуер като Google Docs например, който се ползва изцяло в интернет – б.а.
[2] Емануилов, Иво. Правни аспекти на „cloud computing“ услугите. Съвременно право, бр. 2/2011 г., с. 70- 83. Вж. по-специално с. 76.
[3] Вж. напр. Parrilli, Davide M. Legal Issues in Grid and Cloud Computing. In: Stanoevska-Slabeva, Katarina; Wozniak, Thomas, Ristol, Santi, ed. Grid and Cloud Computing. A Business Perspective on Technology and Applications. Heidelber, SpringerLink, 2010, p. 97 – 118. Robison, William J., Free at What Cost? Cloud Computing Privacy Under the Stored Communications Act , Georgetown Law Journal, Vol. 98, No. 4/2010. Bradshaw, Simon; Millard, Christopher; Walden, Ian, Contracts for clouds: comparison and analysis of the Terms and Conditions of cloud computing services, International Journal of Law and Information Technology Vol. 19 No. 3/2011. Svantesson, Dan; Clarke, Roger, Privacy and consumer risks in cloud computing. Computer Law & Security Review, vol. 26, No. 4/2010.
[4] Millardр Christopher, ed. Cloud Computing Law. Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 331 – 360.
[5] Това виждане се е запазило в България чак до 1970-те години – Таджер, Витали. Гражданско право на НРБ. 2. изд. Дял I. С., Софи-Р, 2001, с. 326.
[6] Вж. различните мнения в Апостолов, Ив. Върху теорията за имуществен интерес на кредитора от облигационния договор. В: Годишник на Юридическия факултет на СУ „Св. Климент Охридски“, т. XXXIII, 3. част, с. 4.
[7] Пак там, с. 24 – 26.
[8] Това можем да изведем както от съждението на Таджер, Вит. Loc. cit., който дава само примери за отношения, от които правото се дезинтересира, както и от разсъжденията на Калайджиев, анг. Облигационно право. Обща част. 5. изд. С., Сиби, 2010, с. 51 – 52.
[9] Апостолов, Ив. Цит. съч., с. 4.
[10] Първият е прочутото дело за фуникульора в Солотун – Пак там, с. 13, а италианските казуси са свързани с авторското право – Пак там, с. 27.
[11] Решение № 109/17.05.2011 г. по в.т.д. № 129/2011 г. на Апелативен съд – Варна (недопуснато до касация с Определение по т.д. № 920/2011 г., I ТО на ВКС).
[12] Решение № 878/16.06.2006 г. по гр.д. № 721/2005 г., IV-Б ГО на ВКС.
[13] Потвърдено с Решение № 27/18.03.2016 г. по в.т.д. № 35/2016 г. на Апелативен съд – Бургас, влязло в сила.
[14] Относно връзката между няколко правоотношения и възможните и последици вж. Конов, Траян. За абстрактните сделки и каузата на договорите. В: Idem. Подбрани съчинения. С., Сиела, 2012, с. 492 – 496, и Таков, Крист. Абстрактните сделки в светлината на понятията за абстрактност и каузалитет. В: Правни изследвания в памет на проф. Ив. Апостолов. С, Улпиан, 2001, с. 437 – 445.
[15] Въпросът за последиците от неизпълнение на това задължение ще се решава различно според това дали получилият достъп е извлякъл полза (чл. 59, ал. 1 ЗЗД) или е причинил вреди (чл. 45, ал. 1 ЗЗД, съответно чл. 92 и 92а ЗАПСП), както и дали е имало налице обстоятелство, изключващо отговорността (например неизбежната отбрана може да наложи влизане в помещения, които не са свободно достъпни). Обсъждането на въпроса за последиците от нарушаване на абсолютни права обаче е проблем, който значително надхвърля обема на настоящата статия, поради което последиците само ще бъдат маркирани.
Подобни статии
ЗА РЕАЛНОТО ПРЕДАВАНЕ (ПРЕДОСТАВЯНЕ), ВЛАДЕНИЕТО И КОНТРОЛА ПРИ ДОГОВОРИ ЗА ЗАЛОГ С ПРЕДМЕТ RES INCORPORALES
Достъп на компетентните органи на трета държава до данни, които се съхраняват на територията на Европейския съюз – съответствие с разпоредбите за защита на личните данни на европейско равнище (делото „Microsoft (Ireland) пред Върховния съд на САЩ”)
Кои лица имат право да поискат обезщетение за неимуществени вреди от смърт на близък?
Схема със специална цел за алтернативно прехвърляне на застрахователен риск според новия Кодекс за застраховането
ПРЕГЛЕД НА ЧАСТ ОТ СЛУЧАИТЕ, В КОИТО ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЕ Е ПОЗОВАЛ НА ЧЛ. 6 ОТ ЕКПЧ, ЗА ДА ОСИГУРИ НА ГРАЖДАНИТЕ ДОСТЪП ДО ПРАВОСЪДИЕ И ДО СЪДЕБНА ЗАЩИТА
