ДЕЛАТА HERSTATT И BRITISH EAGLE И ПРОИЗВОДСТВОТО ПО НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ

Делото по случая Bankhaus I.D. Herstatt K.G.a.A от 1974-1975г. и делото British Eagle International Air Lines Ltd v Cie Nationale Air France[1] (British Eagle) поставят началото на изменения в законодателствата на редица държави, а в последствие и оказват влияние и върху правото на ЕС.
Те поставят два основни въпроса, които съдебната практика, а след нея и законодателите, е следвало да решат: 1) Следва ли да се допускат изключения от общите принципи на производството по несъстоятелност на банка при клиринг и сетълмент, извършващи се в деня на откриване на производството? и 2) Може ли клирингово споразумение за нетиране да създаде преференция за част от хирографарните кредитори преди всички останали?

1. Случаят Bankhaus I.D. Herstatt K.G.a.A (1974г.)

„Херщат рискът” в правната литература се дава като пример за ликвиден или кредитен риск, свързан със сделките за обмяна на валута, когато някоя от участващите банки плаща преди да получи насрещна престация[2]. „Херщат рискът” има отношение и към сетълмент риска[3], което го прави значим за окончателността на сетълмента.

Подробности за правната проблематика свързана с горепосочения случай намираме у Joseph Becker. Авторът признава, че транснационалните производства по несъстоятелност са били “редки птици, които преминавали през съдилищата с внезапен полет веднъж или два пъти на поколение.[4]”. В това отношение случаят Herstatt поставя едно ново начало.[5]

На 26 юни 1974г. в 15:30 часа в Кьолн, Германският федерален надзор върху кредитната дейност (Das Bundesaufsichtsamt far das Kreditwesen) нарежда спиране дейността и обявяването в несъстоятелност на Bankhaus I.D. Herstatt K.G.a.A[6]. Той установява, че отворените позиции на Herstatt за обмяна на валута са на стойност 2 милиарда германски марки, което е осем пъти повече от лимита на банката – 25 000 000 германски марки[7].

Поради часовата разлика, тази вест достига Ню Йорк в 10:30 часа сутринта същия ден[8]. От този момент започват и проблемите за кредиторите на Bankhaus I.D. Herstatt K.G.a.A. Единственото отношение на немската банка с Ню Йорк се свеждало до факта, че Chase Manhattan Bank извършвала клиринга на плащанията на Herstatt като по време на затварянето на банката в Кьолн Chase Manhattan Bank продължава да извършва плащания с милиони долари за сметка на Herstatt в изпълнение на множество валутни договори[9]. В един момент Chase Manhattan Bank спира дебитирането на сметката и отказва да плати 620 милиона долара по нареждания за превод[10]. По сметката била установена наличност в размер на повече от 150 милиона долара, които били запорирани[11]. Според тогавашния американски Закон за несъстоятелността всички запори, наложени в четиримесечен срок от подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, можели да бъдат отменени от специализиран съд по несъстоятелнотта[12]. Законът съдържал текст, който изключвал приложението на горепосоченото правомощие на съда по отношение на банките, но имало основание да се счита, че това изключение се отнасяло само за местните банки[13]. Citibank и други кредитори поискали отмяна на наложените вече запори като създаващи недействителни преференции за част от кредиторите[14]. Възражението на последните било основано на изключение в Закона за несъстоятелността по отношение на банките[15]. От правна гледна точка основният въпрос, който се поставял е дали изключението се прилага и спрямо чуждестранните банки. Случаят така и не бил решен по съдебен ред, но започнали преговори между кредиторите, които били доста трудни с оглед техните интереси. Планът на американските кредитори бил отхвърлен от немските. Последните предложили свой проект, който бил приет и подписан на 24 февруари 1975г. от 34 банки в Ню Йорк[16].

2. Делото British Eagle (1975г.)

Съдебното решение по делото British Eagle International Air Lines Ltd v Cie Nationale Air France[17] (British Eagle) разкрива важността на защитата на нетирането в производство по несъстоятелност спрямо участник.

Случаят е следният. Международна асоциация за въздушен транспорт (IATA) решава да организира клирингова система, чрез която дължимите суми между участниците в системата се нетирали всеки месец[18]. Междувременно обаче срещу авиокомпания British Eagle започнала процедура по несъстоятелност. Компанията имала парични задължения към няколко други авиокомпании, но също така имала и вземане към Air France, което синдикът се опитвал да събере[19]. След откриване на производството по несъстоятелност синдикът е трябвало да прецени дали е възможно да изиска вземанията на British Eagle към останалите участници или е трябвало тези вземания да бъдат платени на клиринговата къща (в случая това била IATA – бел. авт.) за да бъдат те прихванати срещу сумите дължими от несъстоятелния към останалите членове на системата[20]. Споразумението за клиринговата система би позволило на всеки необезпечен кредитор, който е участник в клиринговата къща, да се постави в позицията на обезпечен кредитор, който получава изцяло дължимите към него суми[21]. Решаващият въпрос бил: дали вземането на British Eagle е към Air France, а IATA се явява като посредник при предоставянето на клирингов механизъм или вземането да се включи в изчислението на нетния дебитен или кредитен баланс при IATA, действаща като носител на това нетно задължение или вземане[22].

Air France защитавали позицията, че синдикът е обвързан от системата на IATA и може да събере сумата (ако остане такава) само след нетиране на вземанията на авиокомпаниите, които били кредитори на British Eagle[23]. Според синдика това би нарушило принципа pari passu. Камарата на лордовете с мнозинство от трима срещу двама приела виждането на синдика[24].

3. Нормативни последствия от делата Herstatt и British Eagle

Случаят Herstatt излязъл извън рамките на конкретното дело, превръщайки се в нарицателно име за риска пред финансновите пазари, който би могъл да ги дестабилизира. Той е един от крайъгълните камъни на съвременни законодателни решения като Директива 98/26/ЕО[25], а оттам е възприет и в редица национални законодателства (включително и разпоредбите на чл. 78а-78ж на Закона за платежните услуги и платежните системи[26]). Това събитие поставило началото на редица законодателни инициативи и на национално и наднационално ниво. През 1976г. във връзка със случая Herstatt е направено второ изменение в Kreditwesengesetz  в Германия /KWG (Германия)/, което въвело стриктни ограничения за риска при кредитните дейности и строг надзор[27]. Случаят Herstatt както и други кризи като BCCI, Barnesto, Barings и др.[28], пред които бил поставен финансовия свят белязали началото на инициатива на централните банки на G10 Базелския комитет за банков надзор (Basel Committee on Banking Supervision) за създаването на строги международни стандарти както за самите банки, така и за техните регулатори.

Случаят Herstatt влиза в повечето доклади на Банката за международни разплащания в гр. Базел, Швейцария, посветени на окончателността и намаляване рисковете пред системите за сетълмент. През последните десетилетия Банката за международни разплащания организирала изготвянето на няколко доклада от различни групи експерти, които оказват огромно влияние върху идеята за окончателност на сетълмента. Те стават известни с имената на председателите на отделните групи – Angell, Lamfalussy, Parkinson и Noël.

Докладът Angell дефинирал окончателността на сетълмента като уреждане на задължения между две страни, чрез което се постига неотменимо кредитиране на сметка в определена финансова институция, вследствие на което се погасяват задълженията[29].

Докладът Lamfalussy от своя страна препоръчал изработването на трансгранични споразумения за сетълмeнт, които чрез обособяването на специфичен финансов център, който да извършва нетирането или клиринга на взаимните нетни позиции на група банки и предоставя окончателност на сетълмента[30]. Директива 98/26/ЕO посочва връзката си с доклада Lamfalussy от 1990г. (Параграф 1 от Преамбюла). Този доклад констатира, че времетраенето на експозицията на Herstatt се оказало особено дълго за обменния курс, за който няма припокриване между времето на извършените операции от централните банки, а също и липсвал организиран механизъм за едновремененна окончателност на сетълмента[31]. Самият доклад Lamfalussy заключава, че добре създадената и управлявана схема за многостранно нетиране може значително да намали Herstatt риска[32].

Докладът Parkinson посочил, че процесът на клиринг и сетълмент при търговията с ценни книжа се състои от няколко ключови етапа: 1) съгласуване на периодите на обмен; 2) изчисляване на задълженията на страните като резултат от съгласувания обмен (clearance); 3) погасяването на задълженията (settlement) чрез окончателно прехвърляне на ценни книжа (delivery); и 4) окончателно нареждане на средствата (payment)[33]. Само окончателното прехвърляне на ценните книжа от продавача на купувача представлява доставяне, като в същото време само окончателното прехвърляне на средства от купувача към продавача представлява плащане[34]. В този доклад се описват три хипотези, при които окончателността на сетълмента настъпва в различен момент.

Първата хипотеза, когато двете системи – платежната, и тази, за финансови инструменти са на брутна („грос”) основа, тогава окончателността е безусловна и едновременна[35]. Втората, системата за търговия с ценни книжа е на брутна („грос”) основа и предоставя окончателност с прехвърлянето на ценни книжа от продавач към купувач, а сетълмента при платежната система е на нетна основа, т.е. предоставя окончателност на трансфера на средствата от купувач към продавач в края на процесния цикъл[36]. Оконачателността при ценните книжа в този случай настъпва преди тази на паричните средства. За да бъде сигурен продавачът, че ще получи плащане, той доставя ценните книжа, само при наличието на неотменимо задължение за плащане от страна на банката на купувача до приключване на цикълa[37]. Гарантът (банката на купувача), от своя страна, също може да поиска учредяване на обезпечение с оглед избягване на кредитния риск[38]. При третия вариант и двете системи – за ценни книжа и платежната са на нетна основа[39]. Тук принципният риск може да бъде елиминиран чрез осигуряване на окончателно прехвърляне на ценните книжа само при наличието на окончателност при прехвърляне на паричните средства[40].

Докладът Noël констатира, че различията и неточностите при определяне настъпването на окончателността на сетълмента във всяка държава, представляват пречка пред ефективното управление на рисковете, които възникват при трансграничния сетълмент, който често се извършва в различни валути[41].

Решението по делото British Eagle също поставило началото на специални законодателни мерки, (както на национално ниво, така и на ниво ЕС), чиято основна цел е да се признае ефектът на нетирането в производството по несъстоятелност срещу участник в призната по сътветния ред система[42]. Кодексът за несъстоятелността на САЩ изключва нетирането в случай на т.нар. „автоматично спиране“ (или спиране на съдебни производства при откриване на производство по несъстоятелност, познато и на нашето право – чл. 637 ТЗ и чл. 20 ЗБН) 11 Кодекс за несъстоятелността на САЩ § 362(b)(6) (11 USC § 362 – Automatic stay) [43]. Автоматичното спиране не позволява на кредиторите да осребряват активите на несъстоятелния освен в случаи на деривативни сделки (опции, суапове, репо и др.), които се подчиняват на специален режим, който позволява прекратяването на тези сделки и реализиране на обезпеченията, свързани с тях до размера на дължимото[44].

Важно е да посочим, че Директива 98/26/ЕО също предпазва нетирането и нарежданията за превод при наличие на оздравителни мерки или прекратителни процедури спрямо участник в системата. От друга страна обаче, не само ЕС цели защита на нарежданията за превод и нетирането. Редица държави извън ЕС също са защитили нетирането в производство по несъстоятелност. Разпоредбата на член от бразилския 7º Lei nº 10.214, de 27 de março de 2001 (Закон No. 10214 от 27 март 2001) предвижда, че несъстоятелността на участник не оказва влияние върху задълженията му, поети към клирингова къща или доставчик на клирингови услуги по силата на съответните правила (правилници).

И двете дела поставят началото на редица изключения от общите правила на производството по несъстоятелност и дали основата на т.нар. „окончателност”, която се ползва със специална защита спрямо кредиторите на масата на несъстоятелността, но цели запазването на финансовата система и нейната стабилност.

Д-р Иван Мангачев

---

---

---

[1] [1975] 1 WLR 758.

[2] А. Калайджиев, Безкасовото плащане („Сиби”,, София, 1999) 102.

[3] Ph. Wood, Set-Off and Netting, Derivatives, Clearing Systems (2nd. edn, Sweet & Maxwell, London 2007 1-027.

[4] J. D. Becker, Transnational Insolvency Transformed, The American Journal of Comparative Law, Vol. 29, No. 4 (Autumn, 1981) 706.

[5] Becker (1981) 707.

[6] ibid.

[7] Bank Failures in Mature Economies, Basel Committee on Banking Supervision Working Paper No. 13 (April 2004) http://www.bis.org/publ/bcbs_wp13.pdf 5.

[8] Becker (1981) 707.

[9] ibid.

[10] ibid.

[11] Becker (1981) 708.

[12] ibid.

[13] ibid.

[14] ibid.

[15] ibid.

[16] Becker (Autumn, 1981) 710.

[17] [1975] 1 WLR 758.

[18] R. Goode, Principles of Insolvency Law (4^th. edn Sweet & Maxwell, London 2011) 288.

[19] ibid.

[20] M. Fealy, Debt Subordination: Has the Eagle Landed?, The Cambridge Law Journal, Vol. 52, No. 3 (Nov., 1993) 397-398.

[21] Fealy (1993) 398.

[22] R. Goode, Legal Problems of Credit and Security (3^rd. edn Sweet & Maxwell, London 2003) 253.

[23] Goode (2011) 288.

[24] ibid.

[25] Директива 98/26/ЕO на Европейския парламент и на Съвета от 19 май 1998 година относно окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа, ОВ L 166, 11.6.1998г., стр. 45

[26] Приет от ХL Народно събрание на 12 март 2009 г., обнародван в „Държавен вестник“, бр. 23 от 27 март 2009 г., в сила от 1 ноември 2009 г.; изм. и доп.,  бр. 102 от 2015 г., в сила от 1 януари 2016 г.

[27] Bank Failures in Mature Economies 6.

[28] D. Devos, The European Directive of 19 May 1998 on Settlement Finality in Payment and Securities Systems, Capital Markets in the Age of the Euro – cross border transactions, listed companies and regulation, edited by G Ferrari, Kl. J Hopt, Ed Wymeersch (Kluwer Law 2002) 361.

[29] Report on Netting Schemes, Prepared by the Group of Experts on Payment Systems of the central banks of the Group of Ten countries (Basle February 1989) http://www.bis.org/publ/cpss02.pdf 26.

[30] Report of the Committee on Interbank Netting Schemes of the central banks of the Group of Ten countries  (Basle November 1990) http://www.bis.org/publ/cpss04.pdf (Lamfalussy Report) 4.

[31] Lamfalussy Report  2.17.

[32] Central Bank Payment and Settlement Services with Respect to Cross-Border and Multi-Currency Transactions, Report prepared by the Committee on Payment and Settlement Systems of the central banks of the Group of Ten countries (Basle September 1993) http://www.bis.org/publ/cpss07.pdf (Noël Report) 8.

[33] Delivery versus Payment in Securities Settlement Systems, Report prepared by the Committee on Payment and Settlement Systems of the central banks of the Group of Ten countries (Basle September 1992) http://www.bis.org/publ/cpss06.pdf (Parkinson Report) 10.

[34] Parkinson Report 12.

[35] Parkinson Report 4.

[36] ibid.

[37] Parkinson Report 5.

[38] ibid.

[39] Parkinson Report 4.

[40] Parkinson Report 5.

[41] Noël Report 2.

[42] Goode (2011) 289.

[43] http://www.law.cornell.edu/uscode/usc_sec_11_00000362–-000-.html .

[44] Franklin R. Edwards, Edward R. Morrison, Derivatives and the Bankruptcy Code: Why the Special Treatment?, Columbia Law School, The Center for Law and Economic Studies, Working Paper No. 258 (August 16, 2004) http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=589261#PaperDownload 3.