ВПИСВАНИЯТА ПО ЧЛ. 171 ОТ ЗАКОНА ЗА ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ

Постановка на въпроса. Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър – чл. 171 ЗЗД.

Разпоредбата дава основание да се обоснове, че подлежат на вписване в книгите за вписванията по ПВ и имотния регистър следните актове относно вземания, обезпечени с ипотека:

договор за цесия – чл. 99 ЗЗД;
договор за залог на прехвърлими вземания – чл. 162 ЗЗД;
договор за особен залог на вземания на търговско предприятие, в актива на което е включено вземане, или на съвкупности от вземания – чл. 4, ал. 1, т. 3 6 и 8 ЗОЗ;
запорното съобщение на съдебния изпълнител относно вземане, обезпечено с ипотека – чл. 509, ал. 2 ГПК;
договор за заместване в дълг – чл. 102 ЗЗД;
договорът за встъпване в дълг – чл. 101 ЗЗД;
протокола на съдебния изпълнител относно поемане на ипотеката от купувач на недвижим имот в изпълнителното производство по ГПК – чл. 175, ал. 2 ЗЗД;
договор за прехвърляне на търговско предприятие, в което е включено обезпечено с ипотека вземане – чл. 15, ал. 3 ТЗ във вр. с чл. 171 ЗЗД – удостоверенията от Агенция за вписванията за извършени вписвания в търговския регистър на договори за прехвърляне на търговско предприятие не подлежат на вписване в книгите за вписвания по ПВ и имотния регистър – вж. опр. № 271 от 07.06.2017 г. по ч. търг. д. № 372/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 201 от 03.04.2017 г. по ч. търг. д. № 527/2017 г., II т. о. на ВКС; опр. № 195 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 837/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 196 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 181/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 197 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 362/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 122 от 14.03.2017 г. по ч. търг. д. № 163/2017 г., I т. о. на ВКС;
актове относно преобразуване на търговски дружества – чл. 263и, ал. 6 ТЗ във вр. с чл. 263в, ал. 1 ТЗ и чл. 263г, ал. 1 ТЗ;
договор за новация – чл. 107 ЗЗД;
договорна суброгация, ако приемем, че сключването на такъв договор е допустим на основание чл. 9 ЗЗД[i];
договор за изменение на основния договор, от който е възникнало обезпеченото вземане, както и договори за изменение на ипотеката – чл. 20а, ал. 2 ЗЗД – вж. опр. № 494 от 21.06.2010 г. по ч. търг. д. № 43/2010 г., I т. о. на ВКС.[ii]

Не подлежи на вписване законната суброгация по чл. 74 ЗЗД, тъй като при нея не е налице акт, който да бъде вписан. Всъщност, това не е и необходимо, тъй като от момента на настъпване на правните последици на суброгацията третото лице придобива всички прехвърлими права на удовлетворения кредитор, включително и обезпеченията – ипотеки, залози и поръчителство.[iii]

Всички тези хипотези на вписване на актове имат характера на отбелязване към първоначално вписаната ипотека. Тяхното вписване се извършва по правилата на чл. 17 ПВ при персоналната система на вписване в книгите за вписванията по ПВ. Вписването се извършва по разпореждане на съдията по вписванията, като се нанася накратко съдържанието на подлежащия на вписване акт по съответната персонална партида. Ако подлежащият на вписване акт се отнася до няколко ипотеки, нанасянето в партидната книга се извършва срещу записа за всеки от актовете, до който се отнася – чл. 17, ал. 3 ПВ във вр. с. чл. 12, ал. 2 ПВ.

При реалната система на вписване вписването се извършва съобразно чл. 31 и сл. от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър, а промените в ипотеката ще се отразят в част „Г” на имотната партида, озаглавена „За ипотеките” – чл. 59, ал. 1, т. 4 ЗКИР във вр. с чл. 63 ЗКИР.

При всички горепосочени хипотези на вторични вписвания по чл. 171 ЗЗД се поставят два проблематични въпроса.

Изискуемата писмена форма с нотариална заверка на подписите на подлежащите на вписване актове по чл. 171 ЗЗД изискване за форма за действителност на акта ли е? Урежда ли вписването по чл. 171 ЗЗД хипотеза на смесено оповестително-защитно и конститутивно действие на вписването?

Форма на подлежащия на вписване акт. На първия поставен въпрос трябва да се отговори, че изискването за наличие на писмена форма с нотариална заверка на подписите на подлежащия на вписване акт не е за форма за действителност – вж. опр. № 582 от 29.11.2016 г. по търг. д. № 50026/2016 г., I г. о. на ВКС и опр. № 159 от 24.02.2012 г. по търг. д. № 544/2011 г., I т. о. на ВКС.[iv] Формата по чл. 171 ЗЗД е уредено с оглед на спазване на изискването за форма на подлежащия на вписване акт по чл. 3, ал. 1 ПВ. Ако тя не е спазена, тогава актът е действителен и поражда действие между страните, но съдията по вписванията може да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР.[v]

Действие на вписването на актовете по чл. 171 ЗЗД. На втория поставен въпрос трябва да се отговори, че от вписването по чл. 171 ЗЗД не възниква конститутивно действие. То не е част от фактическия състав, по силата на който се извършва правна промяна с оглед на обезпеченото вземане. Вписването на съответния акт създава единствено оповестително-защитно действие и има значение за противопоставимостта на промените в ипотеката спрямо актове на трети лица с конкуриращи права. Ако не е извършено вписване, тогава промените в ипотеката не могат да им бъдат противопоставени – вж. р. № 291 от 18.11.2014 г. по гр. д. № 2193/2014 г., IV г. о. на ВКС; р. № 131 от 26.03.2012 г. по гр. д. № 720/2011 г., I г. о. на ВКС; опр. № 193 от 30.03.2017 г. по ч. търг. д. № 420/2017 г., II т. о. на ВКС; опр. № 359 от 18.06.2014 г. по търг. д. № 4268/2013 г., II т. о. на ВКС.[vi]

Дори и да е спазена формата за вписване и актът да е вписан, съществува опасност действието на вписването спрямо трети лица да не е възникнало. Причината за това е, че вписаният акт може да е недействителен и да не създава правни последици между страните. Той може, например, да е нищожен на някое от основанието по чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД или унищожен с обратна сила по силата на влязло в сила съдебно решение при наличие на някое от основанията по чл. 27 и сл. ЗЗД. Поради това от вписването няма да възникнат правни последици, дори да е извършено законосъобразно.

Актът може да е действителен, но да не е създал правни последици спрямо ипотекарния длъжник. Такива последици могат да се търсят съобразно специфичния правен режим на някои подлежащи на вписване актове по чл. 171 ЗЗД. Те са свързани с изискване за наличие на допълнителен юридически факт, които трябва да се добави към актовете по чл. 171 ЗЗД, за да може тяхното вписване да породи действие спрямо третите лица. Такова изискване съществува спрямо цесията, заместването в дълг и новацията. Нека разгледаме по-подробно тези особености.

Цесия на вземане, обезпечено с ипотека. При цесията е налице договор между цедента и цесионера, по силата на който се прехвърля едно или повече вземания спрямо длъжника, заедно с привилегиите, обезпеченията и другите принадлежности, включително с изтеклите лихви – чл. 99, ал. 1 и 2 ЗЗД. Правните последици от цесията спрямо третите лица обаче не се пораждат автоматично по силата на сключения договор. Цедентът трябва да съобщи за сключения договор на длъжника, за да има той действие спрямо него и трети лица – арг. от чл. 99, ал. 3 и 4 ЗЗД. Съобщаването от цесионера за извършената цесия няма действие спрямо длъжника – вж. ТР № 142-7 от 11.11.1954 г., ОСГК на ВС. Цедентът обаче има правото да упълномощи цесионера да извърши съобщението до длъжника като негов пълномощник – така р. № 156 от 30.11.2015 г. по търг. д. № 2639/2014 г., II т. о. на ВКС и р. № 137 от 02.06.2015 г. по гр. д. № 5759/2014 г., III г. о. на ВКС. Всъщност, това е и най-широко разпространената практика, по която се извършва съобщаването. Според мен съобщаването от цесионера в качеството му на пълномощник на цедента може да се извърши и в рамките на исковото, заповедното или изпълнителното производство, ако то е част от съдебните книжа, които се получават от длъжника – вж. р. № 78 от 09.07.2014 г. по търг. д. № 2352/2013 г., II т. о. на ВКС; р. № 3 от 16.04.2014 г. по търг. д. № 1711/2013 г., I т. о. на ВКС; р. № 123 от 24.06.2009 г. по търг. д. № 12/2009 г., II т. о. на ВКС.

Гореизложеното дава основание да се твърди, че съобщаването не е част от фактическия състав на цесията, но е условие за възникване на правните последици от нея спрямо длъжника и третите лица. Тоест, във вътрешните отношения между цедента и цесионера договорът произвежда облигационно действие, но във външните – само след извършено валидно съобщаване. В този смисъл е и р. № 40 от 13.05.2010 г. по търг. д. № 566/2009 г., I т. о. на ВКС.

Налага се изводът, че изискването за съобщаване е от значение както за длъжника, учредил ипотека в полза на цедента, така и за всички трети лица с конкуриращи права. Това са кредиторите на цесионера, други цесионери, сключили договор за цесия относно същото вземане с цедента, и кредиторите на ипотекарния длъжник. Това положение постаря въпроса за възникване на действие от вписването на цесията при наличието или липсата на съобщаване.

Ако цедентът е съобщил на длъжника за цесията, тогава след нейното вписване по чл. 171 ЗЗД тя ще може да бъде противопоставена на длъжника и на третите лица.

Ако обаче липсва съобщаване, тогава вписането няма да може да замести съобщаването и да доведе до възникване на правните последици от цесията спрямо длъжника и третите лица.[vii] Това следва от буквалното тълкуване на чл. 99, ал. 4 ЗЗД, което трябва да се обвърже с текста на чл. 171 ЗЗД. От вписването на цесията при липсата на валидно съобщаване до длъжника ще възникне единствено чисто оповестително действие на вписването. Неговите правни последици ще са обвързани единствено с възможността на всички трети лица да узнаят за сключената цесия между цедента и цесионера, но не и с противопоставимостта спрямо длъжника и третите лица.

Заместване в дълг, обезпечен от трето лице с ипотека. При заместването в дълг е налице договор, с който длъжникът се освобождава от своето задължение със съгласието на кредитора и на негово място идва нов длъжник – чл. 102 ЗЗД. Това заместване задължително се извършва със съгласие на кредитора, тъй като неговото положение не трябва да бъде влошавано.

Ако в договора не е уговорено друго, старият длъжник продължава да има качеството на ипотекарен длъжник, обезпечаващ с имота си вземанията по договора. Договорът за заместване в дълг трябва да бъде вписан съобразно чл. 171 ЗЗД, за да се отрази правната промяна в ипотеката с оглед на заместването на стария длъжник от новия длъжник.

В хипотезата на учредена ипотека от трето лице обаче, което се е съгласило да обезпечи със своя имот чужд дълг, ипотеката се погасява автоматично с настъпване на правните последици от договора за заместване в дълг. Ипотеката може да се запази, ако третото лице даде съгласието си имотът да продължи да служи за обезпечение и спрямо новия длъжник – чл. 102, ал. 2, изр. първо ЗЗД. В този случай договорът за заместване в дълг трябва да бъде вписан съобразно чл. 171 ЗЗД. Действието на вписването се поставя в зависимост от съгласието на третото лице, което трябва да е дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписа.[viii] Нека разгледаме различните хипотези при наличието или липсата на съгласие.

Съгласието на третото лице може да бъде дадено по два различни начина. Първият е чрез волеизявление в договора за заместване в дълг и положен подпис от третото лице. Вторият е чрез отделно волеизявление в писмена форма с нотариална заверка на подписа. Тази форма е нужна за спазване на изискването по чл. 171 ЗЗД.

Тук трябва да се посочи р. № 122 от 05.02.2001 г. по гр. д. № 1418/2000 г. на ВКС, в което се приема, че съгласието на третото лице трябва да се даде в нотариална форма, тъй като се касае за сключването на нов допълнителен договор за ипотека между кредитора и третото лице – чл. 167, ал. 2 ЗЗД. Това становище в практиката на ВКС не може да бъде споделено, тъй като пряко противоречи на разпоредбата на чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. В нея не е предвидено задължение за сключване на нов договор от третото лица, а правото да се даде съгласие от третото лице за запазване на ипотеката.[ix]

При липсата на съгласие от третото лице договорът за заместване в дълг може да бъде вписан, но той няма да поражда действие спрямо третите лица. Това означава, че договорът ще поражда действие между страните, които са го сключили, но не и спрямо кредиторите на новия длъжник, третото лице, учредило ипотека върху своя имот за обезпчение на чужд дълг, и кредиторите на това трето лице с конкуриращи права. За всички тях ипотеката ще се счита погасена и няма да може да им бъде противопоставена – чл. 102, ал. 2, изр. първо ЗЗД.

Новация. При новацията е налице договор, по силата на който едно облигационно отношение се прекратява, а на негово място възниква ново облигационно отношение, което се отличава от старото или с оглед на страните, или с оглед на други съществени елементи – чл. 107, изр. първо ЗЗД.

При промяна в несъществените елементи на договора, тогава не е налице новация – вж. р. № 136 от 06.11.2015 г. по търг. д. № 2483/2014 г., II т. о. на ВКС. Това са такива елементи, които не променят предмета на дължимата престация и правното основание.

Действието на новацията е свързано и с учредената ипотека, обезпечаваща вземанията по прекратеното облигационно отношение. Ипотеката се запазва и за обезпечение на вземанията по новото облигационно отношение, ако ипотекарният длъжник се съгласи изрично с това – чл. 107, изр. второ ЗЗД. Без значение е дали новацията е обективна или субективна. Това означава, че независимо дали длъжникът по новацията или трето лице, дало своя имот за обезпечение на чужд дълг, са учредили ипотеката, те трябва да дадат изрично своето съгласие за запазване на ипотеката. Съгласието на ипотекарния длъжник може да се даде както изрично в договора за новация, така и с отделно волеизявление. В чл. 107, ал. 1, изр. второ ЗЗД не се поставят специални изисквания към него. Ако липсва такова съгласие, ипотеката се погасява с извършване на новацията.

При промяна на несъществените елементи на договора не е необходимо съгласие, защото не е налице новация и ипотеката се запазва – вж. р. № 69 от 30.03.2017 г. по търг. д. № 602/2016 г., II т. о. на ВКС.

От изложеното може да се направи извод, че договорът за новация, сключен в писмена форма с нотариална заверка на подписите, за да има действие за третите лица с конкуриращи права, трябва да е вписан съобразно чл. 171 ЗЗД и да е дадено съгласие от ипотекарния длъжник. Ако липсва вписване на новацията и е налице дадено съгласие от ипотекарция длъжник, ипотеката няма да се счита за погасена. Тя ще продължи да обезпечава вземанията по новото облигационно отношение, но няма да може да бъде противопоставена на третите лица.

Извод. Заключението от гореизложеното е, че за валидното възникване на действието от вписването по чл. 171 ЗЗД при цесията, заместването в дълг, обезпечен от трето лице с ипотека, и новацията е необходимо и наличието на някои други актове. Това са съобщението на цедента по чл. 99, ал. 3 ЗЗД, съгласието на третото лице по чл. 102, ал. 2 ЗЗД и съгласието на ипотекарния длъжник по чл. 107, изр. второ ЗЗД. Въпреки тяхната важност за преценката дали действието на вписването е възникнало обаче, към настоящия момент не е налице законово основание за вписването на тези актове. Този извод може да се направи от буквалното тълкуване на чл. 171 ЗЗД, в който те не са посочени. Такова основание не може да се открие и в ПВ, ЗКИР и Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Поради това ми се струва за разумно de lege ferenda в чл. 17 ПВ и чл. 27 от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър изрично да се предвиди основание за тяхното вписване. Те трябва да се приемат като неразделна част от подлежащите на вписване актове по чл. 171 ЗЗД и съдията по вписванията да следи за тяхното представяне.

Ако тези актове не са представени, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване по чл. 32а ПВ или чл. 83 ЗКИР. Мисля, че това решение би било съобразно в най-голяма степен с принципа за правна сигурност. То ще внесе максимална яснота за всички трети лица, извършващи справки и получаващи удостоверения за тежести върху имота от Агенция по вписванията, за възникналото действие на вписването спрямо третити лица на актовете по чл. 171 ЗЗД.

Автор: Ивайло Василев
Редовен докторант по гражданско и семейно право в
ЮФ на ПУ „Паисий Хилендарски”

Редакционният екип си запазва правото да не публикува мнения, противоречащи на морала и етиката.

Всеки има право на отговор!

R.S.V.P.

[i] Според М. Марков и А. Калайджиев сключването на договор за суброгация е допустимо от българското законодателство – вж. Марков, М. Ипотеката. С.:Сиби, 2008, с. 291; Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. Седмо издание. С.: Сиби, 2016, 330-331. Обратно Стойчев, Кр. За промените в правния режим на ипотеката (няколко критични бележки). – Търговско право, 2001, № 3, с. 5 и сл.; Сукарева, Зл. Необходима ли е правна уредба на договорната суброгация в нашето право. – Съвременно право, 2003, № 2, 50-62.

[ii] Подробно за основанието за вписване на тези актове – вж. Марков, М. Цит. съч., 286-307; Мангачев, И. Изменени на ипотеката и вписване на допълнителни обстоятелства. – Пазар и право, 2004, № 3, 28-35.

[iii] Вж. Голева, П. Облигационно право. С.: Нова звезда, 2015, с. 217; Калайджиев, А. Цит. съч., с. 798.

[iv] Вж. също Марков, М. Цит. съч., с. 309.

[v] Вж. Василев, Ив. Основания за отказ на съдията по вписванията. – Правен портал „Грамада“, https://gramada.org/%D0%BE%D1%81%D0%BD%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D0%BD%D0%B8%D1%8F-%D0%B7%D0%B0-%D0%BE%D1%82%D0%BA%D0%B0%D0%B7-%D0%BD%D0%B0-%D1%81%D1%8A%D0%B4%D0%B8%D1%8F%D1%82%D0%B0-%D0%BF%D0%BE-%D0%B2%D0%BF%D0%B8%D1%81%D0%B2/.

[vi] Така също Калайджиев, А. Цит. съч., с. 797. Обратно Симеонов, Хр. Някои особености на вписването на прехвърляне на вземане, обезпечено с ипотека. – Собственост и право, 2016, № 3, 63-69.

[vii] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 289.

[viii] Така също Калайджиев, А. Цит. съч., с. 557.

[ix] Съдебният акт е критикуван и в Марков, М. Цит. съч., 294-296 и Мангачев, И. Цит. съч., 29-30.