24-08-2015

(Част втора)

 

  1. Конституционосъобразност на Закона за адвокатурата

Законът за адвокатурата (ЗАдв), приет от 39-то Народно събрание на 10 юни 2004 г., е устройственият закон на българската адвокатура, с който се урежда статусът на лицата, упражняващи адвокатска професия, тяхната организация и дейността им. В тази точка от изложението ще разгледам отделни разпоредби, ще извлека съдържащите се в тях правни норми и ще направя оценка за конституционосъобразността им.

На първо място, още в чл. 3, ал. 2 ЗАдв законодателят говори за вписване в „адвокатската колегия”, т.е. членуването на прилагателното насочва към една-единствена колегия, т.е. към една съсловна организация на адвокатите, което е в съответствие с чл. 134 КРБ. Говори се също така за „регистъра” на адвокатската колегия, което подсказва и съществуването на единен регистър. Ако законодателят беше използвал нечленувани форми като регистър и адвокатска колегия, то можеше да се стигне до извода за допускането на съществуването на множество колегии или на една колегия с множество регистри (организирани примерно на териториален принцип), но случаят не е такъв. От езиковото тълкуване на текста на чл. 3, ал. 2 ЗАдв може да се изведе заключението, че за да упражнява адвокатската дейност едно лице (т.е. за да бъде адвокат), то следва да е вписано в единния регистър на адвокатите на единната съсловна организация – адвокатската колегия. По-нататък, както ще видим, законодателят се отклонява от това, възприето от самия него, положение.

На второ място, в чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 3 ЗАдв е предвидено ограничение по отношение на правата на лицата, които отговарят на изискванията за придобиване на адвокатска правоспособност, но нямат две години юридически стаж. Ограниченията се съдържат в чл. 20, ал. 6 ЗАдв. Това ограничение е противоконституционно. Първо, критерият „юридически стаж” е чисто формален, с него не може да се осъществи легитимна цел, не е пропорционален и ограниченията не са необходими в едно демократично общество. Този критерий не свидетелства за подготовката на адвоката да поеме определено дело и да осъществява ефективно представителство и защита по него. В чл. 20, ал. 6 ЗАдв е възприет и още един чисто формален критерий – родовата подсъдност на делото, която в някои случаи се определя от материалния интерес – т.е. критерий, който не свидетелства за сложността от фактическа и правна страна на делото. Така се съчетават два формални критерия, с които не може да се провери нито подготвеността, та дори и опита, на лицето, упражняващо адвокатска професия, нито сложността на делото. Очевидно е в такъв случай, че ограничението не е необходимо в едно демократично общество, доколкото не води до общественополезен резултат. Нито пък с него може да се твърди преследването на легитимна цел, тъй като не се защитава някакъв висш държавен или обществен интерес. И дума не може да става за пропорционалност в този случай, доколкото се накърняват професионалните права на група лица без да противостои нечие право (индивидуално или колективно), което да бива защитено. Накърнява се принципът на равенството между лица, които отговарят на едни и същи условия с изключение на юридическия стаж (нарушение на Преамбюла на КРБ и чл. 6, ал. 2 КРБ – допускане на неравенство (дискриминация) по признак „лично положение”), налице е и накърняване на конституционноустановеното право на свободна стопанска инициатива (чл. 19, ал. 2 КРБ). Нещо повече, ЗАдв в сегашната си редакция създава предпоставки за сключването на фиктивни трудови договори (имам предвид напълно действителни по действащото трудово право, но не се престира труд по учреденото трудово правоотношение, а то се използва само за „натрупване” на юридически стаж), за да може лицето да придобие правата на адвокат с изтичането на две години без значение дали през това време реално е извършвало каквато и да било юридическа дейност. По този начин ЗАдв не създава и не гарантира на всички граждани, отговарящи на условията за придобиване на адвокатска правоспособност, еднакви правни условия за стопанска дейност (а адвокатската със сигурност е такава, доколкото е основният източник на доходи за адвокатите). Поради гореизложените съображения считам, че фигурата на младшия адвокат трябва да бъде премахната от ЗАдв, тъй като уредбата ѝ е противоконституционна.

На трето място, с чл. 6, ал. 3 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв се въвеждат още два режима за придобиване на адвокатска правоспособност, алтернативни на полагането на изпит. Това са придобиването на образователна и научна степен „доктор по право“ и наличието на юридически стаж повече от пет години. И двата критерия са формални и за разлика от изпита не проверяват нито знанията, нито уменията на лицата, които ще упражняват адвокатската професия. По-сериозният проблем е, че се създава неравенство между кандидатите за придобиване на адвокатска правоспособност, особено като се има предвид, че единият (основният) режим е значително по-усложнен от другите два, тъй като успешното полагане на изпит е свързано със значителни усилия, а изтичането на период от време (пет години) или придобиването на образователна и научна степен „доктор по право”, не са по необходимост свързани с такива. За формалния и поради това неадекватен критерий „юридически стаж” стана дума в предходния параграф. За придобиването на образователната и научна степен „доктор по право” също не може да се каже, че обосновава извода за някаква юридическа подготовка. Това е така, тъй като „доктор по право” може да стане всеки, който защити докторска дисертация в правна област, по която е създадена докторска програма в акредитирано висше учебно заведение. Но това лице няма да е придобило нито опит, нито пък всеобхватни знания, тъй като най-вероятно ще се е концентрирало именно върху тясната си предметна област от интерес за научното му изследване. Така например дисциплината „Правна информатика” едва ли по необходимост предоставя правни знания по граждански процес и по материалните гражданскоправни отрасли, но доктор по право в тази дисциплина може да упражнява адвокатската професия, вписвайки се в адвокатската колегия без изпит. Явно законодателят е предвидил три режима, само един от които реално проверява годността на лицето да упражнява ефективно адвокатската професия. Считам, че чл. 6, ал. 3 във връзка с чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗАдв противоречи на принципа на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ и в чл. 6, ал. 2 КРБ, като отново е налице дискриминационно третиране въз основа на признака „лично положение” (едните лица са „доктор по право” или имат определен юридически стаж, които обстоятелства ги поставят в привилегировано положение спрямо останалите, които се налага да положат изпит, за да придобият адвокатска правоспособност). Считам, че привилегированото положение не преследва легитимна цел, а напротив – създава условия лица, които не притежават необходимите знания и умения, да получат правото да упражняват адвокатската професия. Тази мярка не е и необходима в едно демократично общество, тъй като не се защитава някакъв по-висш интерес на държавата и обществото. Всъщност това законодателно решение (за въвеждане на два привилегировани режима за придобиване на адвокатска правоспособност) освен противоконституционно е и логически неоправдано, но основното е да прекрати съществуването си като действащо право (било с обявяването на противоконституционност, било с изричната му отмяна от законодателя).

На четвърто място, чл. 5, ал. 2 ЗАдв съдържа множество ограничения пред упражняването на адвокатската професия, свързани с упражняването и на друга дейност, източник на доходи за лицето. По този начин лицето бива лишено от възможността да упражнява съответната забранена от ЗАдв дейност, с което бива ограничена свободната му стопанска инициатива. Освен това лицата, упражняващи адвокатска професия биват поставени в по-неблагоприятно положение от други лица, които могат да упражняват едновременно както свободна професия, така също и някоя от забранените дейности. Налице са нарушения на принципа на равенството и на принципа на свободната стопанска инициатива. Нито едно от ограниченията не преследва легитимна цел, тъй като не съществува пряка зависимост между тази друга дейност и адвокатската. Дори напротив, в чл. 5, ал. 2, т. 1 ЗАдв се съдържа забрана адвокатът да е търговец, управител в търговско дружество и изпълнителен директор на акционерно дружество, но се поставя въпросът дали лице с правни познания, което е годно да упражнява адвокатската професия не би се справило по-добре с търговската дейност или с ръководството на търговско дружество, отколкото лице без юридическо образование или дори без средно образование. Не биха ли били по-добре защитени интересите на участниците в търговския оборот и последният не би ли бил по-качествено осъществяван? Чл. 5, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗАдв забраняват на адвоката да работи по служебно или трудово правоотношение освен ако заема академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация. И тази забрана не преследва легитимна цел, тъй като нито по необходимост може да се предположи, че би възникнал конфликт на интереси, нито че адвокатската дейност ще пречи на трудовата дейност на лицето или обратното. Липсва гъвкав критерий, който да съобразява конкретния случай, а без него се стига до ограничаване на стопанската инициатива и създаване на неравенство, които не са оправдани. Отделен е въпросът, че лицата, които заемат академична длъжност по правни науки във висше училище или научна организация се поставят в привилегировано положение, което е нарушение на чл. 6, ал. 2 КРБ – дискриминация по признак „лично положение”, като и в случая не е налице легитимна цел, тъй като и при тези лица могат да възникнат конфликт на интереси и едната им професионална дейност да попречи на ефективното упражняване на другата, но въпреки това за тях ограничението не важи. Тези забрани са и непропорционални, тъй като стопанската инициатива на адвокатите бива ограничена и им се отрича правото да придобиват допълнителни доходи по някои от най-често използваните законосъобразни начини – чрез търговска или трудова дейност. Ограниченията не са и необходими в едно демократично общество, тъй като не защитават по-висш държавен или обществен интерес или най-малкото не се намират в пряка зависимост от защитата на такъв. По отношение на чл. 5, ал. 2, т. 4 ЗАдв може да се помисли, че ограничението е конституционосъобразно, доколкото препятства навлизането в адвокатската професия на лица, които не притежават нравствените качества за нейното упражняване, като им е даден срок от наложеното дисциплинарно наказание, в който да осъзнаят неправилността на поведението си и да могат да го коригират. Това разсъждение обаче не важи по отношение на чл. 5, ал. 2, т. 5 ЗАдв, тъй като лишаването от правоспособност на ЧСИ или нотариус далеч не във всички случаи означава липса на нравствени качества. Примерно, съгласно чл. 75, ал. 1, т. 4 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД), на нотариуса може да бъда наложено дисциплинарно наказание лишаване от правоспособност за срок от три месеца до пет години за извършено дисциплинарно нарушение, което съгласно чл. 74, ал. 1 ЗННД е виновно неизпълнение на задълженията по закона и устава на Нотариалната камара. Такова задължение е това по чл. 32 ЗННД: „Нотариусът прави задължителни вноски в полза на Нотариалната камара при условията и по реда, установени с устава на камарата и решенията на общото събрание.” Следователно ако нотариусът не направи задължителната вноска или не я направи в срок, той ще извърши дисциплинарно нарушение и потенциално е възможно да бъде лишен от правоспособност, но няма да може да упражнява и адвокатска професия, макар че наложеното дисциплинарно наказание касае дейността му като нотариус, а не като адвокат. Освен това неплащането на вноска към нотариалната камара може да се дължи на пропуск, на липса на средства и на най-различни други причини, т.е. не е задължително да е налице липса на нравствени качества. В случая забраната е непропорционална и не е необходима в едно демократично общество, а със сигурност представлява и ограничение на свободната стопанска инициатива на лицето. С оглед гореизложеното считам, че нормите, съдържащи се в разпоредбите на чл. 5, ал. 2, т. 1-3 и т. 5 ЗАдв са противоконституционни поради противоречие с Преамбюла на КРБ, с чл. 6, ал. 2 КРБ и с чл. 19, ал. 2 КРБ, поради което следва да бъдат прогласени за такива от Конституционния съд (КС) или отменени изрично от законодателя.

На пето място, чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв поражда някои въпроси относно конституционосъобразността си. Този текст трябва да се тълкува системно с чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв. Съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв: „ Адвокатът се отписва от адвокатската колегия… : 3. при лишаване от право да упражнява адвокатската професия по чл. 133, ал. 1, т. 4 и 5;” Съгласно чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5: „За извършено дисциплинарно нарушение на адвоката, както и на адвоката от Европейския съюз, се налагат следните наказания:… 4. лишаване от право да упражнява адвокатска професия за срок от 3 до 18 месеца; 5. лишаване от право да упражнява адвокатска професия за срок до 5 години при повторно нарушение.” Очевидно и двете наказания могат да бъдат наложени за всяко дисциплинарно нарушение, включително и за някое, което не е съществено от гледна точка на адвокатската етика или професионализма на адвоката (примерно невнасяне на месечните вноски към адвокатската колегия), което е отявлено непропорционално, но за чл. 133 ще стане дума по-нататък в изложението. Наказанието, което е посочено в чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 е „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, като след изтичането на предвидения срок на наказанието това право се възстановява. Но заради правилото, съдържащо се в чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв, адвокатът, макар и възстановен в правата си, не може да упражнява професията си, тъй като е бил отписан от адвокатската колегия, а вписването е условие за практикуването на адвокатската дейност. Ако адвокатът желае отново да се впише, то той трябва да заплати встъпителна вноска, с което ще претърпи неблагоприятни последици от имуществен характер. Това обстоятелство представлява още едно наказание, което обаче не е посочено в чл. 133, ал. 1 ЗАдв и което следва автоматично от предвидените в т. 4 и т. 5 на същите член и алинея. Не бива да се забравя, че чл. 133, ал. 1, т. 2 ЗАдв предвижда и наказанието „глоба”, а чл. 133, ал. 2 ЗАдв дава възможността да се наложи глобата като кумулативно наказание наред с наказанията по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв. По този начин се стига до следното: лицето веднъж претърпява неблагоприятни имуществени последици от наложеното наказание „глоба”, същевременно бива отписано от адвокатската колегия поради второто наложено му наказание „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, и втори път имуществената му сфера бива засегната поради необходимостта да заплати встъпителна вноска, за да стане отново член на адвокатската колегия и да може да упражнява професията си. Стига се до резултата за едно и също нарушение два пъти да бъде наложено имуществено наказание, с което се нарушава принципът non bis in idem. Освен това отписването на адвоката от адвокатската колегия в тези случаи компрометира и самото наказание „временно лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия”, тъй като ако адвокатът не положи допълнителни усилия (и не се лиши от допълнителни парични средства), то наказанието по чл. 133, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАдв би имало перманентен характер. Затова считам, че мястото на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв не е в чл. 22, ал. 1 ЗАдв, уреждащ хипотезите на отписване на адвоката от адвокатската колегия, а в чл. 23, ал. 1 ЗАдв, уреждащ хипотезите на временно преустановяване на упражняването на адвокатската професия. Сегашната редакция на чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв представлява неоправдано и непропорционално ограничаване на свободната стопанска инициатива на адвоката (нарушение на чл. 19, ал. 3 КРБ), накърняване на принципа на справедливостта (залегнал в Преамбюла на КРБ), а също така създава предпоставките за накърняването и на основен принцип в наказателното и административнонаказателното право – да не се налага два пъти наказание за едно и също нарушение или престъпление. Считам, че чл. 22, ал. 1, т. 3 ЗАдв е противоконституционен и следва да бъде обявен за такъв от КС или отменен от законодателя (с или без включването на съдържащата се в него правна норма в чл. 23, ал. 1 ЗАдв).

На шесто място, чл. 24, ал. 2 ЗАдв ограничава представителството и защитата пред Върховния касационен съд (ВКС) и пред Върховния административен съд (ВАС) единствено до адвокати, които имат не по-малко от пет години юридически стаж. За неадекватността на критерия „юридически стаж”, който не свидетелства нито за знанията, нито за уменията на адвоката, а само за изтичането на определен период от време, не считам за необходимо отново да се аргументирам. След като едно лице е придобило адвокатска правоспособност, полагайки съответния изпит, то следва да се предположи, че знанията и уменията му са достатъчни, за да представлява и защитава страната и пред ВКС и ВАС. А и производствата пред върховните съдилища не се отличават с някаква правна сложност сами по себе си. Неоправдано е разграничението, което се въвежда между адвокатите на основание „лично положение”, както вече посочих при разглеждането на фигурата на младшия адвокат. Считам, че е налице противоречие с чл. 6, ал. 2 КРБ, а също така и с принципа на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ, и с чл. 19, ал. 2 и 3 КРБ. Дори да се приеме, че чл. 24, ал. 2 ЗАдв преследва легитимната цел до ВКС и ВАС да достигат само компетентно написани документи и така да се улеснят върховните съдилища, то ограничението е явно непропорционално, тъй като възприетият критерий („юридически стаж”) не е в състояние да я постигне, тъй като не съществува еднозначна връзка между този чисто формален критерий и качеството на адвокатските услуги. Освен това адвокатската дейност се основава на личното доверие между доверител (клиент) и пълномощник (адвокат), поради което е недопустимо да се отрича възможността на клиента да ангажира лицето, на което има доверие, до окончателното приключване на делото с краен акт. Поставя се и въпросът дали така не се ограничава правото на защита на гражданите по чл. 56 КРБ, тъй като само за пред върховното съдилище лицето, трябва да си ангажира нов адвокат, който тепърва да се запознае с делото, а освен това свободният избор на защитник престава да съществува. Не бива да се забравя, че правото на защита по чл. 56 КРБ включва и правото на свободен избор на защитник, което право бива накърнено от нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗАдв. Поради гореизложеното считам, че чл. 24, ал. 2 ЗАдв е противоконституционна и следва да бъде обявена за такава от КС или отменена от законодателя.

На седмо място, чл. 35, ал. 1 ЗАдв поставя през защитника по-високи изисквания, отколкото се съдържат в чл. 35, ал. 2 ЗАдв за повереника по отношение на правото им на отказа от процесуалното представителство и защита. Само че по отношение на защитника се поставя въпросът дали е оправдан този завишен стандарт, който трябва да бъде постигнат, за да се откаже адвокатът от защитата. Точният текст на чл. 35, ал. 1 ЗАдв гласи следното: „Защитникът не може да се откаже от поетата защита, освен ако стане невъзможно да изпълнява задълженията си по независещи от него причини.” Макар и да е възможно изпълнението на задълженията, то неприемливо е защитникът да не може да се откаже от поетата защита по уважителни причини (стандартът за повереника). Примерно подзащитният постоянно унижава личното или професионалното достойнство на защитника си, или не спазва неговите указания, с което сам компрометира защитата си, или системно прикрива факти и обстоятелства от значение за защитата, с което прави последната неефективна и т.н. В тези и други случаи защитата е възможна (поне формално), но това са достатъчно уважителни причини, за да се откаже защитникът от поетата защита, тъй като и той е човешко същество, а освен това и професионалист. В чл. 35, ал. 1 ЗАдв не е потърсен справедлив баланс между интересите на защитника-адвокат и подзащитния. Даден е превес на интересите на последния, който е заплашен от наказателната репресия на държавата (т.е. застрашени са негови блага от най-висш порядък), но правата на защитника са „пожертвани” изцяло. Така се създават предпоставки лошото отношение на подзащитния към защитника му да не е предпоставка за отказ на последния от поетата защита, а същевременно съставлява и правонарушение, т.е. стига се до абсурдната ситуация за противоправното поведение на подзащитния да няма адекватна санкция. Разумният баланс между интересите на двете страни по правоотношението (защитник и подзащитен) изисква стандартът, определящ допустимостта на отказа от поетата защита, да бъде изравнен с този за отказа на повереника. В настоящия случай се нарушават: основните принципи на справедливост и равенство, залегнали в Преамбюла на КРБ; чл. 6, ал. 2 КРБ (на базата на признака „лично качество”, което тук се изразява в различното третиране на защитника и повереника като и двете лица упражняват адвокатска професия), създават се предпоставки за накърняване на личното и професионалното достойнство на адвоката-защитник, ограничава се свободната стопанска инициатива, която включва и правото на лицата, осъществяващи стопанска дейност, свободно да преценяват дали и с кой друг субект да влязат в стопански правоотношения, а също така се прави разграничение в това право между защитник и повереник – нарушение на чл. 19, ал. 2 КРБ. Считам, че нормата, съдържаща се в чл. 35, ал. 1 ЗАдв, е противоконституционна, тъй като биват накърнени или заплашени от нарушаване конституционните права на защитника като гражданин и като професионалист, осъществяващ свободна стопанска дейност. Тази норма следва да бъде обявена за противоконституционна от КС (ако бъде сезиран с такова искане, разбира се) или отменена от законодателя.

На осмо място, ще се спра и на две от най-дискутираните забрани по отношение на адвокатската дейност, а именно съдържащите се в чл. 41 ЗАдв (привличане на клиенти чрез използване на посредници) и чл. 42, ал. 1, предл. 1 ЗАдв (реклама на адвокатската дейност). Както използването на посредници, така също и рекламата на една стопанска дейност са характерни и присъщи за нея. Адвокатската дейност, макар и общественополезна, е стопанска, тъй като осъществяващите я лица (адвокатите) целят да получат от нея доходи, с които да осигурят своето и на семействата си препитание. Използването на посредник означава адвокатът да мотивира едно лице последното съзнателно и целенасочено да препоръчва на други лица да изберат именно този адвокат за решаването на техен правен проблем, т.е. да ги мотивира (посредникът) да станат клиенти на адвоката. Не е задължително адвокатът да заплаща на посредника възнаграждение. Важно е намерението (или иначе казано „умисълът”) на адвоката да създаде у друго лице волята последното да мотивира трети лица да станат клиенти на адвоката. Що се отнася до рекламата на адвокатската дейност, то забраната обхваща представянето на своята дейност в благоприятна светлина, така че да бъде предпочетена пред дейността на други адвокати. Не съществува обаче забрана едно трето лице без знанието на адвоката да рекламира дейността му.[1] Очевидно е, че с тези забрани се накърнява чл. 19, ал. 2 КРБ, тъй като се ограничава правото на свободна стопанска инициатива по отношение на категорията лица, които упражняват адвокатската професия. Нарушени са и нормата, съдържаща се в чл. 6, ал. 2 КРБ (отново признакът е „лично качество”), и принципът на равенството, залегнал в Преамбюла на КРБ. Не е налице легитимна цел, мярката не е необходима в едно демократично общество, нито пък е пропорционална. Дори опасението на законодателя да е било, че може да се стигне до монополизиране на пазара на адвокатски услуги от лица, които разполагат със значителна финансова мощ, то забраните не са в състояние да постигнат целта „предотвратяване на злоупотреба с монополизма”. Рекламата далеч не е определяща при предоставянето на адвокатски услуги, а съществено е качеството на тези услуги. Освен това съществуват определени минимални размери на адвокатските възнаграждения, поради което е слабо вероятно икономически силни субекти да установят монопол на пазара и да злоупотребят с него, завишавайки цените на услугите. Рекламата на дейността е свързана с разходи, които ако са значителни, трябва да бъдат възстановени чрез по-голям брой клиенти или чрез по-високи цени на услугите. При по-високи цени на услугите, адвокатът рискува да набере по-малко клиенти, тъй като други адвокати ще предложат по-ниски цени (но не по-ниски от минималните размери на адвокатските възнаграждения, защото противното би означавало дисциплинарно нарушение (и нелоялна конкуренция, ако трябва да сме по-точни)), а при повече клиенти на ниски цени, адвокатът ще достигне капацитета си да ги обслужва и или ще трябва да откаже да поеме защитата и представителството на някои клиенти, или ще трябва да разшири капацитета си чрез привличането на други адвокати, което обаче е свързано с нови разходи. А и не бива да се забравя, че ако адвокатът занижи качеството на услугите си, то ще последва и отлив на клиенти. Описаният механизъм очертава защо рекламата не може да доведе до монопол на пазара на адвокатските услуги, нито пък е в състояние (рекламата) да увреди правата на друг адвокат, тъй като може да се рекламира само своя дейност, а евентуалната злоупотреба с правото на осъществяване на свободна стопанска дейност, част от което е рекламата, с цел накърняване правата на конкурентите (другите адвокати) бива санкционирано от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Считам, че забраната за реклама на адвокатската дейност не е необходима в едно демократично общество и не е пропорционална, тъй като нарушава основни (конституционноустановени) права на адвокатите без да е налице значим държавен или обществен интерес, който да балансира това накърняване. Що се отнася до ползването на посредници, то разсъжденията не се различават много от изложените вече за рекламата. Това просто е различен стопански способ за набиране на клиенти, при който се формира воля у друго лице да допринесе с поведението си за увеличаване на клиентелата на адвоката. Считам, че и двете забрани, представляващи ограничения пред свободната стопанска инициатива на лицата, упражняващи адвокатска професия, нарушават норми, съдържащи се в Преамбюла на КРБ, в чл. 6, ал. 2 КРБ (за лица, упражняващи други свободни професии, не съществува такова ограничение) и в чл. 19, ал. 2 КРБ, поради което чл. 41 ЗАдв и чл. 42, ал. 1, предл. 1 ЗАдв следва да бъдат обявени за противоконституционни от КС или отменени с изричен акт (закон очевидно) на законодателя.

На девето място, следва да бъдат разгледани чл. 78, ал. 3 и ал. 4 ЗАдв, чиито разпоредби гласят: „(3) Висшият адвокатски съвет с решение определя районите и седалищата на адвокатските колегии, както и тяхното преобразуване и закриване. (4) В съдебния район на един окръжен съд има една адвокатска колегия. По изключение с решение на Висшия адвокатски съвет в района на един окръжен съд може да се определи седалище и на повече от една адвокатска колегия.” С нормите, съдържащи се в тези разпоредби, се въвежда множественост на адвокатските колегии, а с това и повече от една съсловна организация на адвокатите, т.е. вече не можем да говорим за единна адвокатура по смисъла на чл. 134 КРБ. чл. 78, ал. 4 ЗАдв предвижда създаването на поне 28 адвокатски колегии, всяка от които със свои органи, чиито правомощия, за които ще стане дума по-долу, предполагат предоставянето на различни права и възлагането на различни задължения за членовете на всяка от тях. Както вече беше посочено в предходната точка от изложението, в чл. 134 КРБ конституционният законодател е заложил основите на една единна адвокатура, т.е. на съсловна организация на адвокатите, в която да членуват всички те, и членството в която е предпоставка за упражняване на адвокатската професия. Конституционният законодател не просто говори за адвокатура, но и членува съществителното, за да подчертае, че се касае за единна дейност и единна организация на адвокатите. Освен това не бива да се забравя, че всеки конституционен принцип следва да се тълкува във връзка с останалите, т.е. не можем да пренебрегнем и принципи като равенство и справедливост (съдържащи се в Преамбюла на КРБ и в чл. 6, ал. 2 КРБ като отново признакът, който е от значение, би бил „лично положение”). Създаването на множество адвокатури не би било чак толкова съществен фактически проблем (макар че само по себе си от правна гледна точка би си останало противоконституционно), ако органите на отделните колегии не разполагаха с правомощия, при чието упражняване да поставят в различно положение адвокатите, членуващи в колегията, спрямо онези, членуващи в други колегии. Чл. 82, т. 4 от ЗАдв оправомощава общото събрание на колегията да „приема бюджет на съвета на колегията за следващата финансова година”, с което се рамкират и възможностите за действия на другия орган на колегията – адвокатският съвет. Разбира се, някои колегии ще имат по-голям бюджет заради повечето си членове, а други – по-малък, като последицата ще бъде повече възможности за членовете на „по-богатите” колегии, с което се стига и до неравенство между членовете на различни колегии и до нарушение на чл. 6, ал. 2 КРБ. Това особено ясно проличава при разглеждането на правомощията на друг орган на колегията – адвокатския съвет. Чл. 89, т. 17 ЗАдв оправомощава адвокатския съвет да „определя размера на месечната вноска, дължима към колегията”. Дори само това правомощие на адвокатския съвет поставя в неравностойно положение адвокатите от различните колегии, тъй като им биват възлагани различни по размер месечни задължения. Правомощията на адвокатския съвет да управлява и стопанисва имуществото на адвокатската колегия и да се разпорежда с движими вещи (чл. 89, т. 10 ЗАдв) и да ръководи и осъществява дейността за повишаване професионалната квалификация (Чл. 89, т. 11 ЗАдв) също създават предпоставки за неравенство на членуващите в различните колегии адвокати, тъй като имуществото на колегиите не е еднакво (някои имат почивни бази например), нито пък възможностите за повишаване на професионалната квалификация на адвокатите са равни (а и няма стандарт за качествено провеждане на обученията, поради което някои съвети организират „семинари”, представляващи обсъждане на злободневни теми от няколко колеги, за което след това се издава сертификат с някое гръмко наименование като „Последните изменения в …” или „Някои особености на договора за …” примерно). При единна организация на адвокатите в страната с единна органна структура, неравенството между членовете на адвокатските колегии би отпаднало, а също така и уредбата би била приведена в съответствие с чл. 134 КРБ. В този случай обаче обявяването на противоконституционност не е толкова лесно. Глава единадесета е озаглавена „Адвокатска колегия” и чл. 78, ал. 1 и ал. 2 ЗАдв могат да се запазят, тъй като не противоречат на нито една норма, съдържаща се в КРБ, но ал. 3 и ал. 4 на същия член са противоконституционни. Оттам насетне всички членове, които се основават на съществуването на повече адвокатски колегии, би следвало да са противоконституционни, а онези, които могат да се приложат за една адвокатска колегия, обхващаща територията на цялата страна, могат да се запазят. Механичното прилагане на това разсъждение (което е формално логически и юридически вярно) би довело до обявяването за противоконституционни на разпоредби не само от Глава единадесета, но и от Глава дванадесета от ЗАдв. Примерно чл. 111 ЗАдв урежда реда за свикване на общото събрание на адвокатите в страната, но в своята ал. 1 съдържа задължението на Висшия адвокатски съвет да изпрати до 15 януари покана на адвокатските колегии, а в ал. 2 се възлага задължение на адвокатските съвети да уведомят избраните от общите събрания на колегиите делегати за свикването на общото събрание на адвокатите от страната. Очевидно тези две алинеи предполагат наличието на множество адвокатски колегии, всяка със свой адвокатски съвет и свое общо събрание, което означава и множество адвокатури в противовес на чл. 134 КРБ. Същевременно ал. 3 и ал. 4 на същия член, откъснати от контекста на предходните две алинеи, са напълно конституционосъобразни, тъй като могат да се отнасят и до съществуването на една колегия на всички адвокати, която има и общо събрание, правилно наречено „Общо събрание на адвокатите от страната”. След това чл. 112 ЗАдв би следвало да бъде изцяло противоконституционен. Също би следвало да е противоконституционна и нормата, съдържаща се в разпоредбата на чл. 122, ал. 1, т. 3 ЗАдв и т.н. Единият възможен подход за привеждане в съответствие с чл. 134 КРБ на уредбата на съсловната организация на адвокатите, съдържаща се в ЗАдв е обявяване на противоконституционност от КС „на парче”, разпоредба по разпоредба (всъщност на нормите, съдържащи се в разпоредбите). Този вариант е неудачен по мое мнение, поради няколко причини. Първо, при обявяването на противоконституционност на отделни разпоредби (а всъщност на съдържащите се в тях норми) от ЗАдв, ще се наруши системната цялост на този нормативен акт. Всеки нормативен акт има някакво системно единство между отделните части и само чрез съвместното им действие може да се постигне целеният от законодателя ефект. За систематиката на нормативния акт свидетелства и чл. 30 от Указ № 883 за прилагане на Закона за нормативните актове (ЗНА), съгласно който: „(1) Общите разпоредби на нормативния акт предхождат особените разпоредби. (2) Когато особените разпоредби с различен предмет са много, те се подреждат по следния начин: устройствени, материалноправни, процесуалноправни и наказателни разпоредби.” Като изключим обстоятелството, че разпоредбите, съдържащи уредбата на органите на адвокатурата, е трябвало да бъдат непосредствено след общите разпоредби, то очевидно е, че отмяната (или в случай на обявяване на противоконституционност – неприлагането) на устройствените разпоредби неизбежно ще се отрази на всички останали разпоредби. Примерно някои от органите няма да могат да участват в предвидените производства, защото няма да съществуват (чл. 137, ал. 9 ЗАдв гласи: „За извършено дисциплинарно нарушение извън пределите на страната решението за образуване или отказът да се образува дисциплинарно производство се взема от Софийския адвокатски съвет, а дисциплинарното дело се разглежда от дисциплинарния съд при Софийската адвокатска колегия”, а ако се приеме, че съществуването на множество колегии е противоконституционно, то нито ще съществува Софийски адвокатски съвет, нито Софийска адвокатска колегия). В случая не е от значение въпросът дали Законът за адвокатурата е добър или лош (а и както гласи римската сентенция „Dura lex sed lex” („Лошо закон, но закон”)), а дали може да функционира изобщо при обявяване на противоконституционността на толкова взаимосвързани разпоредби. Второ, дори и да приемем, че след обявяването на противоконституционност, Законът за адвокатурата все пак ще запази някаква систематика и ще може да действа, то възниква и въпросът дали няма да са налице множество празноти, които няма как да бъдат запълнени освен със законодателна намеса. В случая при обявяване на противоконституционност няма да са налице предходни разпоредби, които да са били изменени или отменени с последващи такива, тъй като спорните разпоредби са част от Закона за адвокатурата още от приемането и обнародването му в ДВ, бр. 55 от 25.06.2004 г. Засега само ще се огранича да отбележа, че считам уредбата, която създава множество адвокатски колегии, а с това и множество адвокатури, за противоконституционна поради противоречие с чл. 134 КРБ, с чл. 6, ал. 2 КРБ, с принципи, заложени в Преамбюла на КРБ, както и поради евентуално противоречие с чл. 19, ал. 2 КРБ, тъй като различните адвокатски колегии предоставят различни възможности за професионално развитие на членовете си – адвокати (обучения, безплатни правни информационни системи и т.н.), а също така и различни тежести при упражняване на адвокатската професия (месечни членски вноски или встъпителни такива към колегиите), с което пряко или косвено въздействат върху условията за свободна стопанска инициатива на адвокатите. По-надолу в изложението ще предложа виждането си за разрешаване на проблема с противоконституционността на разпоредбите от Закона за адвокатурата, както и мнението си за предлаганото от много колеги обявяване на противоконституционност на целия Закона за адвокатурата.

На десето място, чл. 133 ЗАдв в своята ал. 1 съдържа каталог от наказания, които могат да бъдат наложени на адвоката при извършено от него дисциплинарно нарушение. Формулировката на ал. 1 е неправилна, тъй като е използван глаголът „се налагат”, последван от списък на наказанията без да фигурира съюзът „или”, от което, ако тълкуваме буквално разпоредбата, оставаме с впечатлението, че за всяко дисциплинарно нарушение следва да бъдат наложени и петте наказания. Неточният изказ е компенсиран донякъде от ал. 2 на същия член, който при системно тълкуване с ал. 1 води до корективното тълкуване на първата алинея, а именно че се налага някое от предвидените наказания, като първите две могат да се кумулират с още някое наказание от списъка. Тъй като обаче и порицанието, и глобата могат да се налагат заедно с друго наказание, то няма пречка на един адвокат да бъдат наложени три наказания наведнъж – порицание, глоба, и временно лишаване от право (било да бъде избиран в органите на адвокатурата, било да упражнява адвокатската професия). Проблемът е друг обаче. За всяко провинение на адвоката, което представлява дисциплинарно нарушение, може да му бъде наложено всяко едно от петте наказания, както и комбинация от тях, включително и три дисциплинарни наказания наведнъж. Същевременно изброяването на дисциплинарните нарушения е извънредно широко, тъй като не е изчерпателно. В чл. 132, т. 1-10 ЗАдв са изброени някои от дисциплинарните нарушения, които адвокатът може да извърши, макар и да не е възприет единен критерий при изброяването (някои накърняват престижа на професията, други – не, някои накърняват правата на клиентите, други – не, от някои произтичат вредоносни последици, а от други – не), а в първото изречение на същия член е посочено, че дисциплинарно нарушение е и виновното неизпълнение на задълженията по Закона за адвокатурата и Етичния кодекс на адвоката, на наредбите и решенията на Висшия адвокатски съвет и на решенията на адвокатските съвети и общите събрания. Трябва да се отбележи, че онова поведение, което съставлява дисциплинарно нарушение в една колегия не би съставлявало нарушение в друга, тъй като решенията на адвокатските съвети и на общите събрания произтичат от създаването на множество адвокатски колегии. В този смисъл в тази си част текстът на чл. 132 ЗАдв следва да бъде обявен за противоконституционен. Но ако се върнем на проблема за нарушението и наказанието, очевидно е, че не са налице точно формулирани състави на нарушения извън точките 1-10 на чл. 132 ЗАдв (а последните са произволни), а формулировката е бланкетното „каквото и да е нарушение на задължение, произтичащо от някой от изброените юридически актове”. Освен че няма формулирани състави на нарушения, то за тези нарушения не са предвидени и конкретни наказания. Така за едно и също „нарушение”, извършено за първи път, могат да бъдат наложени: всяко от наказанията по чл. 133, т. 1-4 ЗАдв (четири на брой), комбинация между първото наказание (порицание) и всяко от останалите три (още три на брой наказания), комбинация от второто наказание (глоба) и някое от следващите две (порицанието и глобата вече бяха кумулирани в предходната хипотеза) (още две на брой наказания), комбинация от първите две наказания (порицание и глоба кумулативно) и някое от следващите две (още две на брой наказания). Иначе казано, за нарушение, чийто състав не е изяснен, могат да бъдат наложени единадесет наказания, като при това преценката кое наказание и в какъв размер да бъде наложено на дисциплинарно наказания адвокат, се извършва от различни органи според колегията на провинилия се адвокат. Ако нарушението е извършено повторно, то броят на наказанията, които могат да бъдат наложени, драстично се увеличава. Трудно можем да говорим за законоустановеност на нарушенията, за които в закона не е предвиден състав, както и за законоустановеност на наказанията, след като наказващият орган (който не е единен) може да наложи толкова много различни по вид наказания и то в различни размери. Нормата, съдържаща се в чл. 133, ал. 3 ЗАдв не разколебава този извод, тъй като тя се отнася до последващото поведение на наказващия орган, задавайки стандарти при определяне на наказанието, но лицето, извършило нарушението, нито е могло да знае какво наказание ще му бъде наложено, ако извърши нарушението, нито е могло да знае дали поведението му съставлява нарушение, тъй като съставът за нарушение (в случаите извън чл. 132, т. 1-10 ЗАдв) не е предварително установен. Считам, че нормите, съдържащи се в чл. 132 и чл. 133 ЗАдв противоречат на принципа на правовата държава, закрепен в Преамбюла на КРБ и в чл. 4, ал. 1 и ал. 2 КРБ, а също така на принципите на справедливостта и на сигурността на личността, прогласени в Преамбюла на КРБ. Не може да става и дума за сигурност на личността, когато при упражняването на професионалната си дейност лицето нито е наясно със състава на евентуалното нарушение, което е основание за налагане на дисциплинарно наказание, нито със съдържанието на негативните последици, които ще претърпи вследствие на извършването на нарушението. След като потенциално е възможно за всяко едно нарушение на някой от посочените в чл. 132 ЗАдв юридически актове да бъдат наложени наказания от порицание до лишаване от правото да се упражнява адвокатската професия, то сигурността на личността не съществува. Принципът на справедливостта също бива накърнен, тъй като последната се изразява като чувство на еквивалентност на дадена общност (обществото като цяло в случая) между тежестта на извършеното нарушение (която би следвало да се определя от значимостта на засегнатите обществени отношения) и интензитета на наложеното на нарушителя наказание (който пък се определя от неговите лични или имуществени права, които следва да бъдат засегнати по негативен начин). При съществуващата неопределеност както на нарушенията, така (а може би и най-вече) и на наказанията, а също и при липсата на ясно установена зависимост между тежест на нарушението и интензитет на наказанието, принципът на справедливостта е накърнен. В една правова държава, както нарушенията, така също и наказанията следва да са законово установени. Но това не е достатъчно. Необходимо е правото подробно да регламентира и зависимостта между нарушения и наказания, търсейки баланс между правата на нарушителя, които следва да бъдат засегнати с наказанието, и правата на обществото, които са били засегнати с нарушението. Както правилно се сочи в мотивите към Решение № 13 от 27.07.2018 г. на КС на РБ по к. д. № 3 / 2018 г. (относно несъответствието на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие с Конституцията на Република България): „Принципът на правова държава присъства в практиката на Конституционния съд с познато и утвърдено съдържание, съчетаващо формален и материален аспект. Днес в европейското правно пространство широко се споделя разбирането за правовата държава, което включва както принципа на правната сигурност – формалния елемент, така и принципа на материалната справедливост – материалния елемент.” По отношение на вече казаното относно липсата на сигурност на личността, може да се добави и следното съждение на КС, обективирано в мотивите му към Решение № 8 от 27.06.2017 г. на КС на РБ по к. д. № 1 / 2017 г. (относно конституционосъобразността на измененията в статута на служителите по ЗМВР): „Правовата държава във формален смисъл е държавата на правната сигурност, което на свой ред предполага законите да са ясни, точни и непротиворечиви.” Именно липсата на яснота относно нарушение и наказание водят до правна несигурност лицата, които са заплашени от наказанията, предвидени в чл. 133, ал. 1 ЗАдв. Ще цитирам и мотивите към Решение № 3 от 23.02.2017 г. на КС на РБ по к. д. № 11 / 2016 г. (относно противоконституционността на чл. 242a от Изборния кодекс): „Конституционният съд има трайно установена практика относно същността на правовата държава, като приема, че правовата държава в материален смисъл е държава на справедливостта, а във формален смисъл тя е държава на правната сигурност, където съдържанието на правния ред е ясно и недвусмислено определено.” Поради гореизложените причини считам, че чл. 133 ЗАдв и чл. 132 ЗАдв в частта „виновното неизпълнение на задълженията по този закон и Етичния кодекс на адвоката, на наредбите и решенията на Висшия адвокатски съвет и на решенията на адвокатските съвети и общите събрания, както и” следва да бъдат обявени за противоконституционни от КС или отменени от законодателя.

На последно място, ще направя няколко бележки. В настоящата точка от изложението разгледах някои от разпоредбите на Закона за адвокатурата, които според мен, съдържат противоконституционни норми, и посочих основанията си за тези свои виждания. Разбира се, нито списъкът е изчерпателен, нито пък е задължително верен, но най-малкото насочва вниманието към онези текстове от закона, които са дискусионни или поне би било добре да бъдат подложени на по-задълбочен анализ от гледна точка на своята оправданост.

 

Автор: Владислав Дацов


star



[1] Вж. Дацов, Вл. По някои въпроси на забраната за реклама на адвокатската дейност http://gramada.org/по-някои-въпроси-на-забраната-за-рекла/