Настоящата статия използва едно противоречие в съдебната практика, за да постави на разглеждане въпроса за отговорността на възложителя за вреди, причинени в резултат на нарушения при провеждане и сключване на договор за обществена поръчка.

  1. Законът за обществените поръчки дава право на всяко заинтересовано лице да претендира обезщетение за вредите, претърпени от него вследствие на нарушения, извършени при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка (чл. 122л ЗОП). Предпоставките за уважаване на иска са:

  1. Установена по надлежен ред незаконосъобразност на решение, действие или бездействие на възложителя.Актовете на възложителя подлежат на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията, а решението на КЗК може последващо да се атакува пред Върховния административен съд (чл. 120, ал. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 122е, ал. 1 ЗОП ).

Искът за обезщетяване на вреди се предявява в отделно производство, след отмяна на незаконосъобразното решение, и се разглежда по реда на АПК (чл. 204, ал. 3 АПК във вр. 122 л ЗОП). При установена незаконосъобразност, КЗК може да установи незаконосъобразността или да отмени решението/действието като в някои случаи може и да върне преписката за продължаване или прекратяване на процедурата.

  1. Засягане възможността на определено лице да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител.

Незаконосъобразното решение трябва да е засегнало възможността лицето да бъде определено за изпълнител. Тази възможност в практиката на съдилищата е въздигната до „обективна възможност“1, висока степен на вероятност, почти сигурност, че ако не беше незаконосъобразния акт, ищецът в производството по чл. 122л ЗОП щеше да бъде определен за изпълнител. Ищецът трябва по несъмнен и безпротиворечив начин да докаже, че именно той щеше да бъде определен за спечелил поръчката кандидат и неин изпълнител2. При липса на такова доказване съдът приема липса на доказана причинна връзка между отменения незаконосъобразен акт и твърдяните вреди, тъй като липсата на сигурност относно избора лишава от голяма вероятност и увеличаването на имуществото на ищеца3.
Това доказване може да се окаже относително лесно когато, например, има незаконосъобразно декласиране на участник при подадена от него най-ниска офертна цена, което е било основния критерий за оценка на офертите4 или класиране на трето място при положение, че класираните на първо и второ място е трябвало да бъдат декласирани5 или класиране на второ място при прилагане на непосочени в документацията дискриминационни показатели, без прилагането на които участникът би бил класиран на първо място. В тези хипотези незаконосъобразността на решението е осуетила и попречила на един почти сигурен избор на лицето за изпълнител. Не по този категоричен начин обаче стоят нещата, когато и без незаконосъобразността, лицето щеше да заема определеното му второ и четвърто място. Поради това той не понася вреди от конкретното, признато за незаконосъобразно решение на възложителя и няма право на обезщетение6. В общ план, много повече несигурност и съществени трудности при доказването поставят случаите когато критерият за оценка на офертите е не най-ниска цена, а икономически най-изгодната оферта7.
Ако не е засегната възможността на лицето да бъде определено за изпълнител, то няма основание да търси обезщетение за вреди, дори да са налице незаконосъобразни действия или решения на възложителя. Даже и да е сключен договор в нарушение на забраната по чл. 41 ЗОП, КЗК само ще установи незаконосъобразността, ще наложи санкция на възложителя в размер на 3 на сто от стойността на сключения договор, но договорът ще запази действието си, а искът по чл. 122л ЗОП за вреди би бил неоснователен (чл. 122г, ал. 1, т. 3 и ал. 5 ЗОП ).
За сравнение, европейското законодателство изисква не сигурност, а „реална възможност за спечелване на договора“. Тази разлика ясно се вижда в Преамбюла и член 2, т. 7. от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор

  1. Лишаване от възможността за сключване на договор

Не е достатъчно незаконосъобразното действие или решение на възложителя да е попречило на едно твърде вероятно, почти сигурно, определяне на ищеца за изпълнител. Възможността за сключване на договор също трябва да е изключена8.
В редица случаи, като отмени незаконосъобразното решение или действие или установи незаконосъобразно бездействие, КЗК връща преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата. В допълнение, КЗК може и да даде задължителни указания по хода на процедурата. Доколкото порокът е поправен, процедурата продължава, а възможността лицето да бъде определено за изпълнител и да сключи договор реално съществува, няма претърпени вреди и няма основание да се води иск за обезщетение на вреди.
Ако обаче е допуснато предварително изпълнение на решението за избор на изпълнител и има сключен договор, КЗК само установява незаконосъобразността и налага санкция на възложителя в размер на 10 на сто от стойността на сключения договор. Договорът запазва действието си и не може да бъде обявен за недействителен дори и да е налице нарушение на закона, което засяга възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител (чл. 122 г, ал. 1, т. 3 и ал. 4 ЗОП). В този случай, пътят за защита на засегнатото лице е иска за обезщетение по чл. 122л ЗОП.
Интересно е положението при сключен договор преди влизане в сила на някое от решенията на възложителя във връзка с процедурата. Ако впоследствие се установи нарушение, засегнало възможността на участник да бъде избран за изпълнител, КЗК отменя решението. Договорът не е нищожен, но може да бъде обявен за недействителен по отношение на лицата по чл. 122и, ал. 1 ЗОП с нов иск, предявен по реда на ГПК (чл. 122 и, ал. 2). След обявяване на сключения договор за недействителен, законът предвижда уреждане на отношенията между страните по договора (чл. 122к ЗОП), но не и задължение за възложителя да продължи процедурата от последното законосъобразно действие. Тук също би могла да се обсъжда възможността да се води иск по чл. 122л ЗОП. Като се има предвид трудността на доказване на осуетения сигурен избор на лицето за изпълнител, забраната по чл. 41, ал. 3 ЗОП, действието на жалбата срещу това решение, допускането на предварително изпълнение на решението само по изключение, на практика хипотезите, при които може да се стигне до обезщетяване на вреди от нарушения на ЗОП се оказват силно ограничени.

  1. Вреди, претърпени от нарушения на процедурата и сключване на договор за обществена поръчка

Ищецът трябва да докаже вида и размера на причинените му от нарушението вреди. Те обичайно се представят като разходи по закупуване на тръжна документация, по подготовка на офертата и участие в процедурата, както и като пропусна полза, изразяваща се в нереализирана печалба от несключения поради нарушението договор.

  1. Причинна връзка между незаконосъобразното решение и вредите

Както следва от текста на чл. 122л ЗОП вредите трябва да са „претърпени вследствие на“ нарушената процедура по провеждане на обществена поръчка и сключване на договора. Причинната връзка се свърза с изискването да се докаже, че ако не беше незакосъобразния акт ищецът щеше да бъде определен за изпълнител и да сключи договора.

  1. Практиката на ВКС и ВАС относно обема и вида на вредите, които подлежат на обезщетение

В предишната си редакция ЗОП предвиждаше исковете за обезщетения за вреди от нарушена процедура за обществена поръчка да се разглеждат по реда на Гражданския процесуален кодекс – чл. 122г, ал. 4, изр. 2 от ЗОП (редакция, ДВ, бр. 79 от 29.09.2006 г.). Сега производството се осъществява по реда на Административнопроцесуалния кодекс на основание чл. 122л ЗОП. В практиката си ВКС и ВАС формираха две напълно различни становища по повод на обезщетението за вреди, причинени при нарушения на ЗОП. Макар в момента позицията на ВАС да изглежда твърдо установена, отбелязаното противоречие представлява интерес и заслужава внимание. Интересното е, че и двете становища изхождат в обосновката си преди всичко от ролята и целта на отговорността. Според едното виждане, на ВКС, при нарушения в процедурата по възлагане на обществена поръчка на обезщетение подлежат само претърпените загуби, но не и пропуснатите ползи. Според второто виждане, на ВАС, точно обратно, на обезщетение подлежат пропуснатите ползи, но не и загубите, свеждащи се до разноски по участие в процедурата.
Според ВКС става въпрос за специална деликтна отговорност9. Деликтната отговорност по принцип не изключва обезщетение за пропуснати ползи10. Съдът изтъква, че отговорността за вреди от нарушения на ЗОП се отличава от преддоговорната отговорност, тъй като нарушението в първия случай съставлява изрично установено противоречие с правна норма, а във втория се изразява в нарушаване на общоприети етични правила за поведение. Доколкото обаче не е бил сключен договор, обхватът на подлежащата на обезщетяване вреда е съпоставим с обема на вредите, подлежащи на обезщетяване при преддоговорна отговорност. Като застава на изходната позиция, че обезщетението е за нарушен негативен интерес, ВКС приема, че трябва да се обезщетят само направените по участието разноски, пряка последица от незаконосъобразното решение. Позитивните вреди, т.е. пропуснатите ползи, не подлежат на обезщетение, тъй като те са реален заместител на дължимото и охраняват интереса на страните при неизпълнение на поето задължение, а такова в случая липсва, тъй като няма сключен договор.
Другото становище, възприето в практиката на ВАС, тръгва от различна позиция, без да открива сходство с преддоговорната отговорност и да пренася утвърденото за тази отговорност ограничение във вида на подлежащите при нея на обезщетение вреди11. Според съда, имуществената вреда винаги включва претърпени загуби и пропуснати ползи и няма основание ползите да се изключат изначално като подлежащи на обезщетение при искове по чл. 122л ЗОП. Ако е имало сигурна възможност лицето да бъде определено за изпълнител и само заради незаконосъобразните действия на възложителя, това не е станало и е пропусната възможността да се реализира една сигурна, планирана, законна печалба, пропуснатата полза следва да се обезщети. Извън това обаче съдът отрича присъждането на обезщетение за направените разноски. Стойността на тръжните книжа не може да бъде призната като загуба за лицето, незаконосъобразно отстранено от участие, тъй като този разход то би направило независимо дали е спечелило или не е спечелило поръчката и независимо дали е било законосъобразно или незаконосъобразно отстранено от участие в нея12.
Така, ВКС извежда извода си въз основа на характера на отговорността, като я определя сходна с преддоговорната отговорност, а ВАС се основава на ЗОП и препращането към Закона за отговорността на държавата и общините за вреди, според който обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането (чл. 4 ЗОДОВ).

  1. Относно характера на отговорността за вреди от нарушения на ЗОП

Доколкото става дума за причиняване на вреди без лицата да имат сключен договор помежду си, безспорно става дума за извъндоговорна отговорност. Отговорността за вреди, причинени от нарушения на ЗОП, има белези, която я доближават до отговорността по ЗОДОВ и до преддоговорната отговорност по чл. 12 ЗЗД.

Отговорността по чл. 122л ЗОП и по чл. 1 ЗОДОВ е деликтна и се реализира по реда по АПК. Връзка се подсилва от препращането на чл. 122л ЗОП към чл. 203, ал. 2 АПК, който от своя страна препраща към ЗОДОВ за неуредените въпроси на имуществената отговорност. Все пак отговорността за вреди от нарушения на процедурата по провеждане и сключване на договор за обществена поръчка си има свое самостоятелно и специално основание – чл.122л ЗОП. Искът по чл.1 ЗОДОВ предполага задължителна пасивна процесуална легитимация само на държавата и общините, докато пасивно легитимиран да отговоря по иск по чл. 122 л ЗОП е възложителя, който може да бъде и търговец или друго лице – непублично предприятие. (чл. 7, б. „б“. ЗОП)

На следващо място, важно е да разгледаме съотношението между отговорността по чл. 122л ЗОП и преддоговорната отговорност по чл. 12 ЗЗД, най-вече в хипотезата на неоснователно прекъснати преговори. Според ВКС общото между тях е това, че и двете са свързани с вреди, претърпени от несключен договор13.

В теорията и съдебната практика няма разногласие относно това, че при преддоговорна отговорност обезщетение се дължи за нарушен негативен интерес14. Спорът е относно обема и границите на отговорността.

Негативният интерес се определя като интерес от сключване на договора15 и се смята за нарушен когато преговорите са били прекъснати или сключеният договор е нищожен, унищожен, развален16. Определя се още като интерес на доверието, който се явява нарушен когато договорът, на който кредиторът се е доверил не е сключен17. Позитивният интерес, от друга страна, е интереса от изпълнението на едно поето задължение18. Докато негативният интерес се дефинира като интерес от нестъпването на една нежелана промяна, позитивният, обратно, е интересът от настъпването на една желана и дължима промяна.

Негативни и позитивни вреди, на следващо място, са понятия, различни от негативен и позитивен интерес19. В тях се влага друг смисъл, а именно на претърпени загуби (damnum emergens) и пропуснати ползи (lucrum cessans)20. Трябва да се отбележи, че често в практиката на съдилищата негативен интерес и негативни вреди се приравняват21.

Едно от вижданията по отношение на преддоговорната отговорност приема, че на обезщетение подлежат само негативните вреди в рамките на нарушения негативен интерес. Смята се, че това произтича от самата й природа22.

Според друго становище, липсват законови, правнологични, историческоправни и сравнителноправни основания и аргументи обезщетението при преддоговорната отговорност да се ограничи само до претърпените загуби и обхваща както загубите, така и пропуснатите ползи23.

Трябва да се каже, че двете становища като резултат може би не са толкова различни колкото привидно изглеждат. Първо, и двете приемат, че при преддоговорна отговорност не може да се получи онова, което би било получено в изпълнение на договора, ако той беше сключен. Второ, тези, които отричат обезщетението за пропуснати ползи приемат, че този, с когото неоснователно са били прекъснати преговорите може да претендира разликата в цената, по която е закупил същата вещ от друг продавач24. Именно разликата спрямо сделката на покритие имат предвид и тези, които твърдят, че на обезщетение подлежат както претърпените загуби, така и пропуснати ползи. Обезщетението, казват те, трябва да отрази разликата в условията, при които щеше да бъде задоволен интереса от изпълнението чрез първия договор, и тези, при които той би могъл да бъде задоволен чрез втория, т.е. пропуснатите ползи25.

Преди да пренесем и да наложим отговора за обема на преддоговорната отговорност към отговорността по чл. 122 л ЗОП трябва да видим дали извън общата им прилика на отговорност за несключен договор между тях има и разлики.

Разлика в отношенията между възложител и участник в процедура по обществени поръчки, от една страна, и между преговарящи в преддоговорни отношения, от друга, може да се открие в две посоки – в свободата на договаряне и характера на противоправността.

При преддоговорната отговорност на преден план излиза свободата на договаряне и преди всичко свободният избор дали да се сключи договор и какво да бъде неговото съдържание26. Един от аргументите да се отрече обезщетението за пропуснати ползи е това, че противното би означавало косвено да се признае задължение за сключване на договор27.

Обществените поръчки, от своя страна, са пример именно за ограничения в свободата на договаряне. Това произтича от предметния обхват на обществените поръчки, при определянето на който на преден план излиза общественото значение на дейността и обществения интерес, в защита на който е тяхното провеждане. Проекция на това е и характеристиката на възложителите – публичноправни субекти и организации, предоставящи обществени услуги. Неслучайно, в този смисъл, е и съответствието на дейностите, включени в определението на „обществена услуга“ по §1, т. 4 ДР на Закона за администрацията и дейностите по чл. 7а – 7д ЗОП. Свободата с кого да се сключи договор е силно ограничена. Ограничения има и във възможността за отказ и прекратяване на открита процедура, посочени в чл. 39 ЗОП. В преддоговорните отношения никой не може да бъде заставен да продължи преговорите или да сключи договор, съответно не може да се претендира и онова, което би се реализирало по този договор. При обществените поръчки обаче възложителят може да бъде принуден да повтори определени действия, като се стигне в продължение на това и до сключване на договор с този, който незаконосъобразно не е бил класирал първоначално за спечелил кандидат. Ако сключването на договора е невъзможно, дължи се обезщетение.

На следващо място, при преддоговорната отговорност увреденото лице трябва да се постави там, където би се намирало сега ако преговори изобщо не бяха водени, а не ако нямаше неоправдано прекъсване на преговорите и ако се бе стигнало до договор28. Обезщетението се определя чрез поставяне на лицето в положението, в което то би се намирало, ако не се бе случвало нежеланото поведение, т.е. ако изобщо не беше започвало воденето на преговори. При обществените поръчки целта е преди всичко да се поправи незаконосъобразността като се стигне до ново законосъобразно решение. Ако в първия случай правомерността е изисквала незапочване на преговорите, то във втория е изисквала законосъобразно решение. В продължение на това, ако в първия случай се пристъпва към реконструкция на ситуация, при която не са водени преговори, то във втория би следвало да реконструираме ситуация, при което е налице законосъобразно решение.

С оглед на горното, може да се обоснове извод, че автоматичното подвеждане на отговорността по чл. 122 л ЗОП и на преддоговорна отговорност под общ знаменател на отговорност за несключен договор и прилагане към двете хипотези на еднакъв обем на отговорността не е оправдано и ни поставя пред опасност да пренебрегнем важни особености на отговорността на чл. 122л ЗОП. Ето защо придържаното към общите принципи и правила на деликтната отговорност изглежда логично и обосновано.

  1. Обезщетение за пропуснати ползи

Ако отговорността по чл. 122л ЗОП се постави на плоскостта на деликтната отговорност, то обезщетението следва да включи и пропуснатите ползи, които се явяват пряка и непосредствена последица от поведението на възложителя.

Причинната връзка се изразява в това, че ако не беше незаконосъобразното решение ищецът щеше да бъде определен за изпълнител, да сключи договора и да реализира заложената по него печалба29.

Безспорно е, че при деликтната отговорност пропуснатите ползи подлежат на обезщетение. Всяко неосъществено увеличаване на имуществото, което е щяло да настъпи със сигурност, ако не би било осуетено от деликта, съставлява пропусната полза30. Такава е както печалбата, която увреденият е можел да получи от изпълнението на договор, осуетен от противоправно поведение на деликвента, така и всяка друга имуществена облага, която пострадалият със сигурност би реализирал, ако вредоносното действие не би настъпило31.

Съдът е имал възможност, например, да се произнесе, че при вреди, причинени от отказ да се даде разрешение за извършване на застрахователна дейност, обезщетението включва пропусната възможност да се реализира занапред приход, какъвто е бил заложен и одобрен в прогнозата за първите три години32. В подобен случай, при незаконосъобразна заповед и последващо несключване на договор за упражняване на ветеринарна практика са присъдени пропуснати ползи, тъй като ако не беше препятствано сключването на договора, съответните дейности щяха да се изпълнят от ищеца и да му се заплатят в съответния размер33.

Против присъждането на обезщетение за пропуснати ползи в разглежданата хипотеза на нарушения при провеждането и сключването на договор за обществена поръчка могат да се изтъкнат общественополитически аргументи. Зад уредбата на обществените поръчки стои общественият интерес като се цели ефективно разходване на средства при извършването на определени в закона дейности с обществено значение (чл. 1 ЗОП). Вместо най-изгодна цена се получава така, че обществото ще трябва да плати значително по-висока цена, която да покрие в допълнение и печалбата на неспечелилия кандидат и санкцията в размер на 10 на сто от стойността на договора, която ще бъде наложена на възложителя.

Като аргумент за противното обаче може да се изтъкне друг принцип на обществените поръчки, а именно за състезателност при възлагане на обществените поръчки чрез осигуряване на реална, свободна, лоялна и ефективна конкуренция. Липсата на адекватно обезщетение при евентуална незаконосъобразност на провежданата процедура би отблъснало и обезсърчило потенциалните кандидати за участие. В тази връзка, трябва да се подчертае вниманието, което се отделя и акцентът, който се поставя в европейското законодателство именно върху това на участниците да се осигурят ефективни средства за защита и за обжалване в процедурите по обществени поръчки под формата на обезщетение за претърпените вреди в резултат на допуснати нарушения в процедурата34. Това засилено внимание е следствие именно на опасения, че обезщетение до размера само на направените по участието разноски, не съставлява ефективно средство и не осигурява търсената ефективна защита.

  1. Относно размера на обезщетението за пропуснати ползи

Терминът пропуснати ползи е общ в облигационното право. Той включва хипотези на неосъществено увеличаване на имуществото, включително чрез намаляването на задължения и спестяването на разходи35. Пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда36. Тя трябва да е сигурна, закономерна и очаквана, а не евентуална37.

По принцип пропуснатите ползи може да се проявят като разлика между цената по договора и цената по сделка на покритие (неосъщественото от продавача увеличение на имуществото, който е продал по-евтино и пропуснатото спестяване на разноски от купувача, който е купил по-скъпо). Те могат да се представят и като разлика между стойността на обещаното и полученото изпълнение или като нереализирана печалба по последващ, друг сключен договор. Пропусната полза може да се сведе и до нереализирана печалба под формата на разликата между цената по договора и всички разходи – търговски, инвестиционни, трудови, транспортни и др., които страната би направила във връзка с изпълнението, но които на практика ще си спести и няма да направи. Именно под формата на нереализирана печалба се прави искането за пропуснати ползи по иска по чл. 122л ЗОП. Печалбата се претендира като заложена по офертата норма на печалба, в рамките на 7 – 8 % от стойността на договора38.

При присъждане на обезщетения за пропуснати ползи при деликтна отговорност съдебната практика приема, че това е чистата печалба, след приспадане на разходите. По дело за незаконосъобразно отнемане на игрални машини, е прието, че може да се търси обезщетение за пропуснатите ползи, като при определяне размера на дохода, който търговецът е пропуснал да реализира, следва да се съобразят направените от него разходи за процесната търговска дейност /такси, акцизи, наеми, консумативи, заплати за персонал и др./ и приходите, които би получил при експлоатация на отнетите му игрални автомати39.

Проблемите на отговорността по чл. 122л ЗОП далеч не приключват с признаването на възможност да се претендират пропуснати ползи. Доказването и определянето на размера им може да постави редица въпроси и да доведе до труднопреодолими пречки.

Обект на обществени поръчки е както доставката на стоки, така и предоставянето на услуги (чл. 3, ал.1 ЗОП). В зависимост от обекта и срока на договора, изпълнението на поръчката и съответно изчисляването на заложената по него печалба може да проявят множество различия и специфики. Когато договорът е за доставка на готов продукт, изчисляването и доказването на заложената по него печалба е относително лесно, а реализирането й много по-сигурно в сравнение с един договор за услуги, с далечен срок на изпълнение и несигурност по повод качеството на услугата. Тази несигурност би трябвало да се отчете при определяне размера на обезщетението40. Тя обаче не следва да бъде основание изначално да се отхвърли претенцията за пропуснати ползи с аргумент, че „печалбата не може да се докаже, тъй като дори и договорът да беше сключен с ищеца не би могло да се предвиди как той би изпълнявал задълженията си по него, в какъв срок, с какво качество и дали договорът не би бил предсрочно прекратен поради виновно неизпълнение от негова страна“41.

Трудностите при доказване и изчисляване на нереализираната печалба могат да произтекат и от евентуална нужда в конкретната хипотеза да се наложи дисконтиране на парични потоци, съобразяване характера на продукта или услугата, разглеждане на аргументи дали ищецът е могъл и дали е да намалил последващо размера на твърдените от него и претендирани вреди.

Като допълнение и за пълнота, у нас не е познато присъждане на обезщетение за пропуснат шанс, за провалена възможност. Теоретично, в сравнителен план, обезщетението за пропуснат/провален шанс предполага несигурност относно настъпването на увреждането. Пренесено в хипотезата, която разглеждаме за вреди от незаконосъобразности в процедурата по обществени поръчки, това би означавало определяне на вероятността съответният кандидат да бъде избран за изпълнител и изчисляване на обезщетението пропорционално на тази вероятност. Но, както видяхме, у нас изискването, което се поставя не е за вероятност, а за сигурност, че ако не беше незаконосъобразността, лицето щеше да бъде определено за изпълнител.

  1. Обезщетение за претърпяни загуби

Според практиката на ВАС закупената тръжна документация не подлежи на обезщетение поради липса на пряка и непосредствена причинна връзка между нея и незаконосъобразния акт. Тези разноски, според съда, са последица от решение на управителните органи на търговското дружество-ищец да участва в процедурата. Те биха били направени независимо от това дали участникът е класиран на първо или последно място42.

Проблемът с претенцията за претърпяни загуби е свързан с причинната връзка – незаконосъобразното решение не е условие, без което разноските нямаше да бъдат направени43. Освен това, твърдяните вреди предхождат незаконосъобразното решение.

Подобни проблеми може да открием и при разноските, направени по повод на неоснователно прекъснати преговори, но те безспорно подлежат на обезщетение. Противоправното прекъсване на преговорите обезсмисля и лишава от оправдание направените по повод на тях разноски.

Вярно е, че в разглежданата от нас хипотеза направените разходи не произтичат от незаконосъобразното решение на възложителя, но в контекста на обезсмисленото от това решение изначално участие в процедурата, те следва да подлежат на обезщетение. Всеки участник поема и носи риска да не бъде класиран пръв и да не сключи договор, но това е при условията на предвидимост и оправдани очаквания за законосъобразно проведена процедура. Тогава, когато не се сключва договор само заради незаконосъобразното решение/поведение на възложителя, обезщетението трябва да покрие разноските по участието, което от почти сигурен успех завършва с необратима загуба. Не самата незаконосъобразност, а пълното обезсмисляне на участието, може да обясни защо ВКС свързва обезщетението за разноски по участието с изискване да се докаже провален сигурен избор за изпълнител44.

Така стоят нещата при условие, че се изхожда от позиция на обезщетяване само на претърпените по участието загуби. От позицията на другата теза, за допустимо обезщетяване на пропуснати ползи, въпросът може да изглежда по по-различен начин. Присъждането на пропуснати ползи заличава увреждането по начин да неутрализира иначе обезсмисленото участие в процедурата. То не потвърждава безсмисленосттна на участието, а напротив пренася лицето отвъд нея, като го доближава до онова което би спечелил, ако го нямаше незаконосъобразното решение и бе сключен договор. От тази гледна точка няма как да му се присъдят и направените разноски, защото ако на практика действително беше спечелил, нямаше да получи отделно обезщетение за тях. Извън това, логично е да се очаква, че разноските по закупуване на документацията и по участие в процедурата са били калкулирани и заложени в цената по договора. В този смисъл едновременното присъждане и на претърпени загуби и пропуснати ползи би могло да доведе до двойно обезщетяване.

В заключение, може да се направи извод, че съществуват аргументи в подкрепа на виждането и на съдебната практика, според която отговорността за вреди от нарушения при провеждането и сключването на договори за обществени поръчки обхваща пропуснатите в резултат на това ползи. Същевременно, трябва да се отчита, че спецификите на предмета на поръчката и на договора могат да доведат да редица затруднения при доказване и определяне размера на търсеното обезщетение.

автор: д-р Силвия Цонева


star



1 Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК; Определение № 602 от 4.07.2013 г. на ВКС по т. д. № 39/2013 г., I т. о., ТК; Определение № 564 от 25.03.2012 г. на ВКС по т. д. № 337/2011 г., II т. о., ТК
2 Определение № 564 от 25.03.2012 г. на ВКС по т. д. № 337/2011 г., II т. о., ТК; Решение № 590 от 16.01.2014 г. по адм. д. № 1598/2013 г., ІІІ отд. На ВАС
3 Определение № 602 от 4.07.2013 г. на ВКС по т. д. № 39/2013 г., I т. о., ТК
4 Решение № 5883 от 29.04.2014 г. на ВАС по т. д. № 6585/2013 г., III т. о., ТК
5 Решение № 9322 от 3.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16183/2013 г., III о.
6 Решение85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК
7 Интерес представляват становищата на чуждестранни автори, че трябва да се промени тежестта на доказване, т.е. възложителят да докаже, че дори и беше действал законосъобразно, пак нямаше да определи ищеца за изпълнител. вж. Despina Pachnou The effectiveness of bidder remedies for enforcing the EC public procurement rules: a case study of the public works sector in the United Kingdom and Greece, http://www.nottingham.ac.uk/pprg/documentsarchive/phdtheses/despina_pachnou_thesis.pdf

8 В съдебната практика се отбелязва, че предвет на проверка при иска по чл. 122л ЗОП се явява не само твърдението за вреди от отменен административен акт, но и от сключения договор за обществена поръчка. Вж. Решение № 7779 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9254/2012 г., III о.

9 Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК
10 Изолирано остана виждането, че пропуснатите ползи не подлежат на обезщетяване при деликтната отговорност – вж. Решение № 3732 от 15.03.2012 г. на ВАС по т. д. № 13430/2011 г., III т. о., ТК. Изолирано остана и виждането, че „имуществената отговорност на извършилата нарушението страна по специалния закон включва само обезщетение за вреди, но не и за пропуснати ползи“, като така терминът „вреди“ се приравнява на претърпени загуби – вж. Решение № 470 от 11.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13252/2012 г., IV о.
11 Решение № 9322 от 3.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16183/2013 г., III о.; Решение № 590 от 16.01.2014 Г. по адм. д. № 1598/2013 Г., ІІІ отд. на ВАС
12 Решение № 5883 от 29.04.2014 г. на ВАС по т. д. № 6585/2013 г., III т. о., ТК
13 Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК
14 Исторически понятието и обособяването на тези два интереса се свързва именно с преддоговорната отговорност. За понятията позитивен и негативен интерес вж. Конов, Тр. Подбрани съчинения, Основание на гражданската отговорност, Сиела, 2010, с. 44 , Голева, П. Облигационно право, Фенея, 2012 г., пето издание, с. 82; Стойчев, Кр. Преговори за сключване на договор и преддоговорна отговорност, Сиби, 2005, с. 272, Стефанов, Ст. Гражданската отговорност при развален договор, сп. Търговско право, бр. 4/2000, Русчев, Ив. Заплащане на разноските по развален договор. Обезщетение за негативни и позитивни вреди. сп. Съвременно право, кн.1/1995; Конов, Тр., Калайджиев, Ал. Отговорност за нарушен негативен интерес, сп. Държава и право, кн. 11/ 1988 г.
15 Стойчев, Кр. Преговори за сключване на договор и преддоговорна отговорност, Сиби, 2005, с. 272
16 Конов, Тр. Подбрани съчинения, Основание на гражданската отговорност, Сиела, 2010, с.
17 Калайджиев, А. Облигационно право, Обща част, Сиби, пето издание, с. 97
18 Стойчев, Кр. Преговори за сключване на договор и преддоговорна отговорност, Сиби, 2005, с. 272

19 Англо-американското право познава два вида интерес – от изпълнението performance/expectation interest и интерес на доверието reliance interest. Тук е важно да се отбележат няколко момента. Първо, това деление съществува само в рамките на договорното право. Второ, делението на видове интереси съответства на делението на пропуснати ползи и претърпени загуби. Трето, не става дума за различни интереси, а по-скоро за различен начин на определяне на размера на обезщетението, като критерият винаги е един – кредиторът трябва да бъде поставен в положението, в което би се намирал, ако договорът беше изпълнен. Вж. Аnson’s Law of Contract, 29 Ed., J. Beatson, A. Burrows, J. Cartwright, p. 9

20 Така и Стойчев, Кр. Преговори за сключване на договор и преддоговорна отговорност, Сиби, 2005, с. 280; Малчев, М. Унищожаемост на гражданскоправните сделки, Сиела, 2010, с. 246.

21 Така е и разглежданото тук Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК

22 Стойчев, Кр. Преговори за сключване на договор и преддоговорна отговорност, Сиби, 2005, с. 274

23 Калайджиев, А. Облигационно право, Обща част, Сиби, пето издание, с. 113

24 Стойчев, Кр. Преговори за сключване на договор и преддоговорна отговорност, Сиби, 2005, с. 280 и 281

25 Калайджиев, А. Облигационно право, Обща част, Сиби, пето издание, с. 110

26 Стойчев, Кр. Преговори за сключване на договор и преддоговорна отговорност, Сиби, 2005, с. 274 -275

27 Пак там

28 Това обаче не означава да застопорим увредения към момента преди започване на преговорите, без да гледаме какво би се случило след това като се изхожда от разумно предвидимата и вероятно осъществимата подредба на нещата.

29 Обезщетяването на пропуснати ползи в резултат на нарушения на процедурата при провеждане на обществени поръчки в други държави е спорно. Сочат се малък брой случаи на присъдени обезщетения вж. Despina Pachnou, The effectiveness of bidder remedies for enforcing the EC public procurement rules: a case study of the public works sector in the United Kingdom and Greece; Reich A., Shabat O., The Remedy of Damages in Public Procurementin Israel and the EU: A Proposal for Reform. http://law.biu.ac.il/files/law/shared/pplr_issue2_reichrevisedfeb2014_3.pdf В Англия обезщетение за нереализирана печалба е признато по делото Harmon CFEM Facades UK Ltd v. The Corporate Offi ce of the House of Commons [2000]. Интерес по това дело представлява становището на съда, че обезщетението трябва да се присъди по-скоро на договорно, отколкото на деликтно основание. Вж. Ellis Baker, Anthony Lavers Damages: Lessons from Harmon, Construction Law, Volume 14, Issue 9 November 2003 pp 29-31

30 Решение № 499 от 30.06.2010 г. по гр. д. № 647/2009 г., ІV г. о. на ВКС

31 Решение № 66 от 14.06.2011 г. по гр. д. № 1725/2009, ІV г. о. на ВКС

32 Решение № 550 от 12.02.2010 г. по гр. д. № 3387/2008 г., ІІ Г. О. на ВКС

33 Решение № 8890 от 18.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10927/2012 г., III о.

34 Директива 2007/66/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки

35 Калайджиев, А. Облигационно право, Обща част, Сиби, пето издание, с. 408

36 Решение № 67 от 22.04.2013 г. на ВКС по т. д. № 28/2012 г., II т. о., ТК

37 По МАД №18/1998 г. е прието, че претенцията за нереализирана печелба е доказана само по основание, но не и по размер, като при това положение решаващият орган е присъдил една форфетна сума, следвайки принципа на чл. 130 ГПК /отм./, съотв. чл. 162 ГПК.

38 В такива средни размери са предявените претенции по посочените по-горе дела.

39 Решение № 63 от 22.10.2009 г. на БАС по в. гр. д. № 161/2009 г., ГО

40 За отчитане на този фактор в чуждата съдебна практика при определяне размера на обезщетението може да се съди от дела CAA Nancy, 10 juin 2013, Société Aquatrium във Франция и Harmon CFEM Facades UK Ltd v. The Corporate Office of the House of Commons [2000] в Англия.

41 Решение № 9 от 24.02.2010 г. на ВнАС по в. т. д. № 4/2010 г., ТО

42 Решение № 10616 от 20.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15933/2011 г., III о.

43 Решение № 470 от 11.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13252/2012 г., IV о.

44 Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК