Част първа. Първично нарушение. Същност на вторичното нарушение, общи характеристики и отграничение от други сходни правни институти.

“Innocence is no excuse in the eyes of the law”
Leon Garfield
„Невинността не е извинение в очите на закона“
Леон Гарфилд(1921- 1996), писател и сценарист

Увод
Учението за авторското право(АП) традиционно се описва като конфликт между две основни състезаващи се помежду си теории. Докато континентална Европа намира за основа личната връзка между произведението и неговия автор, англосаксонският свят счита, че предпоставка за съществуването на АП е пазарната неефективност, така то има икономическа, утилитарна функция[1]. Очевидно различният фундамент предпоставя на пръв поглед непреодолими пречки между двете воюващи за надмощие доктрини. За да бъдат преодолени те, още от края на ХІХ- ти век, принципите на АП са унифицирани и синхронизирани на международно ниво,х чрез постигане най- често на крехък компромис между конкурентните системи, тази тенденция не само е запазена, но и доразвита в течение на времето [2]. Така интернационалния подход на правна регулация при интелектуалната собственост води и до сближаване във виждането за сходни институти в различните системи [3], свидетели сме на своеобразно „заемане“ на институти от законодателствата на държави от едната система в законодателства на държави от другата[4].
В практически план особено важно е, че международният обмен на произведения на АП е силно улеснен, интернет не признава време, територии, граници, а често пъти игнорира и идеята за възмездност на труда на авторите, респективно – инвестициите на носители на АП в създаване на творбите (в зависимост от разбирането в двете правни системи, бел. моя-П.П.). В този ред на мисли, с особена острота изпъква проблема с неправомерното използване на чужди произведения на АП или казано по- друг начин- нарушенията на АП, респективно – носене на отговорност за тях. Имайки предвид горното, често пъти се нарушават права, нормирани от чужда на България правна система – тази на обичайното право. Предвид сериозните различия, които все още съществуват между двете системи, като че ли има необходимост от придобиване на обща представа, на какво основание, как и по какъв начин, държавите на обичайното право разбират нарушенията на АП, какви са основанията за пораждане на отговорност. Последното съставлява целта на статията- запознаване с подхода на обичайното право към изследвания феномен.
Следвайки тази цел, настоящата статия е съставена от две неразделни части. Първата е структурирана в увод и изложение. Втората част започва по същество, без увод, насочена е изключително към анализ на вторичното нарушение на АП, тя включва общо заключение. В първата част, първа точка има значение на прелюдия към обсъждане на темата, в нея на кратко се скицира разбирането за същността на АП според обичайното право, което поставя основа за анализа на авторско- правните нарушения, обсъждани в следващите точки. Втора точка е предназначена да запознае читателя с нормативният подход, използван от държавите на обичайното право, що касае въпросите, свързани с нарушенията на АП, съответно- с отговорността за тяхното извършване. В трета точка се разглежда института на пряко нарушение на АП, като се акцентира върху различията в сравнение с континенталната правна система, в частност е обърнато по- съществено внимание на обстоятелството, че отговорността за прякото нарушение на АП е безвиновна(стриктна). В последната за тази част точка се обсъжда същността, отношение към сходни институти и значението на вторичната отговорност.
Втората част от статията обсъжда концепцията за вторичните нарушения на АП детайлно. Тя започва с кратко въведение, което се стреми да осигури преход с предходната първа част. По същество в четири отделни точки се разглеждат основните доктрини по отделно – отговорност за действия на друго лице(vicarious liability); отговорност поради способстване извършването на нарушение (contributory infringement); отговорност за подтикване към извършване на нарушение (inducement liability); и оторизация (authorization) на нарушението. Общото заключение съдържа някои виждания на автора, свързани с ползите от познаване на англосаксонската визия за нарушенията на АП.
Статията би била полезна в теоретичен план, тъй като може да се придобие изначална представа за теориите на обичайното право, свързани с нарушенията на АП. От тук е възможно да се направи паралел с разбиранията у нас и да се обяснят по- добре някои от „привнесените“ институти в правото на Европейски съюз, съответно и в България. Статията може да помогне и на практикуващите юристи, в случаи, при които предмет на нарушенията са произведения на АП, чийто статут е регулиран от англосаксонската правна система или обратно – когато става въпрос за нарушения на АП, извършени в държави на обичайното право, по отношение на български(европейски) произведения.
1. Същност на авторското право според англосаксонската правна система
България като част от Континентална Европа базира законодателството си за авторското право(АП) на основа учението на Кант[5], поддържано и еволюирало при Хегел, Шопенхауер, Фихте и др. На тази основа за континентална Европа централна е концепцията за морални (лични) права на автора, върху която и сега е структурирано правото на Европейски съюз(ЕС) и това на държавите, придържащи се към континентално-правната система (civil law)[6].
От друга страна, САЩ, Обединено кралство, Австралия и др. държави на англосаксонската правна система (обичайното право, common law), формират своето АП върху естествената теория, поддържана от Лок, според която авторът има моралното право върху плодовете на своя труд, законът за АП е създаден за да защити това право[7]. За разлика от идеята за лични права на автора, тук се счита, че АП съществува за да максимализира ползите от креативността на авторите, минимализирайки загубите от лимитираният достъп до творбите им, плюс административните разноски по защита на АП, по този начин законът насърчава авторите да създават нови произведения, корелативно – създава надеждна среда за повече творби, достъпни до обществото[8]. Очевидно концепцията почива на икономическа основа, в страните на обичайното право приоритет и сега са т. нар. стимулиращи икономиката теории, обясняващи философията и същността на АП, а в по-общ план и правото на интелектуална собственост като цяло[9]. Така смисълът на АП, най- общо погледнато, се състои във възможността на неговият носител да контролира използването на произведението от страна на други лица – потребители, по един правно гарантиран начин и да получава съответни привилегии от това използване, през лимитиран срок от време[10]. Оттук на носителят на АП е дадено правото да го разпространява, възпроизвежда, представя публично и т.н.
Корелативно на това изключителното право, се поражда prima facie задължение спрямо всяко друго лице, което иска да използва произведението, като първо трябва да поиска разрешение от носителя на правото върху това произведение, за такова използване[11]. В този смисъл, в доктрината се приема, че АП е едно негативно право, изискващо съответно поведение от всички (erga omnes), които не са носители на права върху обекта на правна защита[12]. От друга страна, крайният потребител на произведението също има свои права, произтичащи от различни основания. Те могат да възникнат в следствие на договор с носителят на АП(например да преработва произведението), или пък да следват пряко от закона(например да препродава законно закупено произведение на защитената от АП територия), по този начин се предпоставя кореспондентното задължение на носителят на АП да се съобразява и зачита насрещните права на потребителя.
АП има изключителен характер и е гарантирано от закона. Като субективно частно право, то може да бъде упражнявано, ако не накърнява права или законни интереси на други лица[13]. Следователно в общ план, границата за упражняване на субективни права са правата и законните интереси на другите. Защитата на основното право на собственост, част от което са правата, свързани с интелектуална собственост, трябва да бъде претеглена по отношение на защитата на други основни права. Обосновано може да се заключи, че изключителността на АП е налице, но при конфликт с по- важни, изключителни права, тя не може да бъде предпочетена, в този план възникват мнения, относно сравнително по- слабата защита на АП от страна на закона, която не е приравнена със защитата на вещното право например[14].
Тази гарантирана защита на изключителните права има и видима икономическа функция. Благодарение на правните гаранции, авторите на произведения се стимулират да създават блага в публичният сектор, ползвани от обществото обекти на АП, за което да получават преки и косвени печалби от използването им. Ако правната защита на авторите не съществуваше, би било трудно осъществимо, ако не и невъзможно да издирят и съберат самостоятелно полагащите им се компенсации за използване на своят труд. Липсата на законови гаранции би довела до липса на икономически мотив за авторите, които вероятно биха намалили своята творческа дейност, нещо което рефлектира негативно върху общественият интерес като цяло. АП има своето обществено – полезно значение не само в частен, но и в публичен план[15].
Може да се обобщи, че за разлика от континенталната правна система, където основата е личната връзка между автор и произведение, т.е. на преден план е изнесена личността на твореца(носител на АП), при обичайното право ракурса е друг. Прокламира се защита на икономическите права на носителя на АП[16], но като второстепенна цел, основното е нуждата от обогатяване на обществото[17]. Така на преден план излиза публичния интерес, като обосновката за това е чисто икономическа.
2. Нормативен подход към нарушенията на авторското право.
Икономическата същност на АП според разбирането на обичайното право е една от основите за различното виждане по отношение на нарушаване на това право. На по- фундаментално ниво различията идват от особеностите на англосаксонското разбиране за деликтната отговорност[18]. Приема се, че нарушението на АП е деликт(tort)[20]. Този деликт обаче притежава по-особен статут, който го определя като отделна категория[20]. За разлика от „обикновените” деликти, които по правило са продукт на съдебно – създадена доктрина, АП е право на писаният закон, то е инкорпорирано като правителствена воля в нормативен акт, подходът е запазен още от създаването на първият закона за АП в Англия[21], съответно е възприет и в САЩ[22].
Писаното законодателство не може да бъде счетено за изключителен и единствен нормативен източник, напротив- в една съществена част съдебната практика изгражда доктрини, установяващи и други нарушения, извън нормите на писания закон. В исторически план, Законите за АП на САЩ от 1790 и от 1909 г.[23] задават едно непълно определение за нарушението на АП, както следва : „…всяко лице или лица, които печатат или публикуват какъвто и да е ръкопис, без съгласието и одобрението на авторът или собственикът му във връзка с това…..ще бъдат отговорни и ще бъдат принудени да плащат на посоченият автор или собственик всички вреди, настъпили от това нарушение[24](груб превод на автора – П.П.). Определението е очевидно непригодно да обхване всички нарушения на АП, а дори и с обогатяването му през 1909, чрез диференциация на различните видове санкции за нарушителя, не се изяснява напълно цялостният състав на нарушението. Това е причината, поради която съдът създава различни правни конструкти на нарушението на АП, в синхрон с принципите на обичайното деликтно право, заемайки ги често пъти именно от там[25]. Изведено оттук, основателно може да се твърди, че англосаксонското право придава на нарушението на АП „двойнствен” статут на регулиране- чрез писаният закон и по реда на създаденото от съда право, основно изградено на институтите от деликтното обичайно право.
Доктрината приема, че нарушенията на АП могат да бъдат преки и непреки. Обичайният случай е прякото нарушение (primary, direct infringement). Пряко е това нарушение, при което лице, което не е титуляр на АП, без да има дадено разрешение от този титуляр извършва сам действие, в противовес на установеното право[26]. Непрякото (вторично) нарушение (secondary infringement) от своя страна се извършва от лице, което одобрява извършване на деяние от трето лица, с което се засягат АП. Вторичното нарушение следва извършеното директно нарушение на АП от прекият делинквент, т.е. за да има вторично нарушение, задължително условие е предварително осъществяване на първично нарушение на АП от друго лице- пряк нарушител.
3. Пряко нарушение на авторското право.
Когато става въпрос за пряко нарушение на АП, особено важна разлика с континенталната правна система е, че за съдът не е важно дали нарушителят е знаел или предполагал, че нарушава чуждо АП, вината не е релевантна за възникване на отговорност от нарушението[27]. В този смисъл законите за АП създават един специфичен, sui generis деликт, различен от разбирането за деликта в обичайното облигационно право[28].
Постоянна позиция на съда е, че този, които извършва нарушение на АП осъществява деликт и Законът за АП поставя този деликт при условията на стриктната отговорност[29], според която всеки нарушител, без значение дали е действал без знание или умишлено, е отговорен[30]. Намерението за съзнателно извършване на нарушение не е от значение за авторско-правният легален режим[31]. Ищецът може да представи пред съда prima facie иск за пряко нарушение, просто като го обоснове с твърдението, че ответникът е копирал неговата (на ищеца) защитена продукция, като копирането[32] е съществено подобно на оригинала. „Невинността” не е релевантна защита по иск за пряко нарушение на АП[33]. Така е без значение дали е извършено механично копиране на произведението или просто в съзнанието на ответника е останало впечатление от чута, видяна или по друг начин възприета предходна творба на ищеца[34].
Отнасяне на авторско-правното нарушение към стриктната отговорност не означава, че става въпрос за класическото й определяне според деликтното право. На едно принципно ниво, стриктната отговорност е провокирана от два критерия – или предвид деянието, или с оглед причинената вреда. Изборът на законодателят за да се създаде стриктна отговорност е политическото решение, свързано с приемане на една от двете причини, за да бъде създадено едно изключение от правилата на виновната отговорност. От тук по принцип конкретната стриктна отговорност се развива и „разгръща” върху фундамента, който е селектиран от законодателя – нормите или се обосновават на база особености на деликтното деяние (например висок риск от дадена деятелност), или уточняват особеностите на причинените от деликта вреди (например в контекста на гаранционната функция на отговорността – при нарушени права на потребител и тн.).
Нарушението на АП не попада в това разделение. На пръв поглед, стриктната отговорност не е основана на вредата, доколкото демонстрирането на вреда за установяване на нарушение на АП не е условие за възникване на отговорност. Но и спецификата на деликтното деяние не е определяща, така не може да се счете, че деянието само по себе си е основен признак на отговорността. Разбирането е, че отговорността за авторско-правно нарушение възниква, ако е налице акт на копиране, но единствено и само, ако резултатът на това копиране е съществено подобие на оригинала – стандарт, който е едновременно количествен и качествен – това е „изхода“ на деликтната дейност[35]. Както се вижда, този „изход” е комплекс между деяние и вреда, т.е. излиза извън приетите стандарти за предназначение на стриктната отговорност според общата деликтна теория.
По-нататък този „изход“ е съществена част от допустимата защитата на ответника, най-често осъществявана на основание на доктрината за честно(справедливо) използване(fair use)[36]. Според текста на закона, при определяне дали използването на произведение в конкретен случай е честно използване, следва да бъдат установени следните фактори: (1) намерението и характера на използването, включително дали това използване има търговски характер или е за образователни нужди,без получаване на печалба; (2) естеството на защитеното произведение; (3) количеството и качеството на използваната от защитеното произведение част, сравнена с това произведение като цяло; и (4) ефектът на използването върху потенциалния пазар или по отношение на стойността на използваното произведение“(груб превод на автора- П.П.)[37]. Най- важната част от този вид защита е преценката, дали резултата от деятелността – „копието“, има съществен ефект спрямо съответният пазар на притежателя на права върху оригиналната творба[38]. Логично е при тази правна конструкция, след предявяване на иск за нарушение на АП, ответникът по необходимост да обоснове твърдението, че деянието не е причинило необходимия вредоносен резултат – същественото увреждане пазара на ищеца, като тежестта на доказване е предоставена именно на ответника.
На пръв поглед това разбиране не подлага на съмнение факта, че вината не е предмет на обсъждане в такъв процес[39]. Това е така, защото при провеждане на иск за нарушение на АП, вината на делинквента не е релевантна, съдът обсъжда защитата на ответника на втори план, която може да се различава от твърдението за честно използване, например ще разглежда и твърдение за правомерно копиране, ако такова е възведено от ответника[40]. Въпреки това концепцията за честно използване предлага различно виждане за характера на стриктната отговорност, извън разбирането на деликтното право, тъй като макар и производен, ефекта от авторското нарушение е елемента „резултат“, който е извън критериите на обичайната деликтна стриктната отговорност[41].
Самата стриктна отговорност при копирането е някак си различна от съдържанието й в общото деликтно право, което пък дава основание на доктрината да поставя под въпрос до колко безвиновната отговорност е „безвиновна“, а дали все пак тя не е свързана и с разследване на вината на делинквента, в контекста на небрежността[42]. Изходната позиция тук е, че за да бъде едно копиране нарушение, то освен всичко друго следва да бъде „несправедливо, нечестно“, което твърдение логически се извежда от честното използване на произведението. Резултат от това виждане е, че авторско правното нарушение е деликт, основан на вината, защото обосновава отговорност единствено на това лице, което действа в разрез на идеята за честно използване[43]. В общи линии, теорията за стриктната отговорност се подлага на съмнение от привържениците и на двете модерни теории[44] за разбиране на деликтното право[45].
По-новата съдебната практика като че ли донякъде следва това разбиране, има примери, в които стандартът за стриктна отговорност е „преразгледан“ от съда в САЩ. Съдът в контекста на интернет разпространението приема, че при обективно отсъствие на какъвто и да е волеви акт от действията на ответника, теорията за стриктна отговорност, разгледана в светлината на своята натурална и естествена крайност, би довела до едно неправилно разбиране, така несправедливо се достига до възлагане на отговорност на този ответник[46]. Въпреки че нарушението на АП по закон има стандарта на стриктна отговорност, все пак трябва да е налице някакъв елемент на волеви акт (volition) или причинност(causing)[47]. Трябва да се посочи, че липсата на обяснение на волевият елемент от действието на ответника, „тънката“ разлика между него и намерението(intent)[48], както и свързването на субективен елемент на дееца, с обективният стандарт на „причинност“, не може директно да даде нов прочит на приетото становище за стриктна отговорност. Въпреки това, поне в случаите за твърдяно директно нарушение на АП от страна на трето лице(интернет посредник[49]), щатският съд последователно приема завишения стандарт за адекватен[50] .
Не може да не се отбележи, че така използваната стилистика изцяло се вписва в концепцията за небрежността в общото деликтно право, макар че използваните термини не съвпадат изцяло, но смисълът и значението им и сходен. Това особено проличава при решаване на въпросите, свързани с обезщетението за вреди, причинени от АП, където съдът изисква причинна връзка, обоснована на принципа на непосредствената и фактическа причини – категорично понятия, съвпадащи и като име, а и като съдържание с използваните в деликтната небрежност[51].
В заключение, нарушението на АП е пряко, когато делинквента осъществи прост акт на копиране, без санкцията на притежателя на АП върху оригинала. Това е достатъчно основание да бъде породена отговорността на делинквента за деянието, като все пак той следва да има някакво волево участие в деянието и причинената вреда да е казуална на последното. Деецът се освобождава от отговорност, ако е извършил деянието в контекста на отворената формула на концепцията за fair use /fair dealing.
4. Същност, отношение към сходни институти и значение на вторичната отговорност.
Вторичната отговорност за извършено нарушение на АП не е инструмент единствено на правото на интелектуалната собственост, напротив, той е творчески пренесен от общото деликтно право. Използвайки група от норми, правила и практики (customs), англосаксонският съд е имплементирал познания, опит и достижения на една област на правото в друга. В частност, това се отнася и за АП, в която правна сфера де юре и де факто се приемат множество чужди понятия, за да дефинират базови постановки като авторство, оригиналност, собственост и нарушение. Тези обичайни правила се явяват основа за изучаване на отговорността при нарушения на АП[52]. В частност това се отнася и за разбирането на англосаксонската доктрина за т.нар. вторична (индиректна, косвена, производна) отговорност (secondary liability)[53] за нарушения на АП. Тази вторична отговорност възниква за трета страна, която или съдейства за извършване на нарушение, или я носи, защото не е контролирала поведението на директния нарушител, когато е имала власт, способности а и задължение да го стори.
Вторичната отговорност за нарушения на АП във всичките й форми е производна на основни принципи, разпознаваеми от всеки дял на правото, според англосаксонското разбиране[54]. Тя е развита от съдебната практика по един оригинален и специфичен начин, макар да приема различни форми, в същността си става въпрос за отговорност на едно лице, който реално лично, пряко и обективно не нарушава АП.
Източниците на вторичната отговорност за нарушения на АП са различни. Когато става въпрос за отговорността за нарушения извършени от трето лице(vicarious liability), тя безспорно следва римската максима „господарят отговаря”, развита от обичайното деликтно право в доктрината respondeat superior. В контекста на АП, вторична отговорност излиза извън границите на основата си, отговорността не е задължително лимитирана в ситуацията на правоотношения между работник и работодател. Тя е релевантна в случаи, при които е налице контрол спрямо неправомерната дейност или когато такъв контрол е възможен за отговорното лице. Еволюирайки така извън типичната връзка между принципал и служител, този тип отговорност се определя от основното правило- всяка една търговска ситуация, при която отговорното лице е имало възможност да управлява(контролира) дейността на нарушителя е годна да предизвика реализиране на отговорност за тази дейност[55]. Спорно е, дали този вид отговорност изисква елемента „намерение”/ „знание” за извършване на нарушение на АП, преобладаващото становище е по- скоро отрицателно.
Вторият основен вариант отговорност – способстващата(contributory infringement), е с произход деликтната доктрина за помагачество при извършване на нарушения, пренесена в АП, в последствие повлияна от патентното право. Тук става въпрос за отговорност, възникваща поради подпомагане на отговорното лице за извършване на нарушението или чрез осигуряване на необходими средства за такова нарушение (aiding and abetting). Тя се развива на база не само знание за извършване на нарушение, но и за активни действия за извършване на желаното нарушение. Когато става въпрос за предоставяне на средствата, те трябва да са предназначени в съществена степен за осъществяване на нарушения на АП, в противен случай способстваща отговорност няма[56].
Отговорността за подтикване към извършване на нарушение(inducement liability), от една страна се счита за вариант на способстващата отговорност, но с по-висок стандарт за знанието от страна на отговорното лице, т.е. изисква се желание за осъществяване на повече такива нарушения. Допълнително обаче този вид отговорност съдържа и финансов елемент, който е част от отговорността за действията на трето лице. Ключово се явява и изискването, дали средствата, които отговорното лице предоставя за извършване на нарушението, имат такова предназначение или се използват предимно за легитимни цели. Компилирането на елементи от двата вида вторична отговорност – например знание за директно нарушение(способстваща) и директен финансов интерес от нарушението(отговорност за действия на трети лица), създава допълнителен проблем при дефиниране на отговорността за подбудителство и поставя под съмнение съществуването й като отделен вид вторична отговорност.
Отговорността за потвърждаване на нарушението (authorization) като че ли компилира по- голяма част от особеностите на трите доктрини за вторична отговорност в САЩ, отново с произход основите на отговорностите за действия на трети лица в контекста на деликтното общо право.
Дали обаче вторичната отговорност се поставя в категорията на виновните или пък е стриктна- на теоретично ниво въпросът е дискусионен. По отношение на отговорността за действията на трети лица(vicarious liability) се приема, че става въпрос за стриктна отговорност, тъй като възможностите за контрол и директният финансов интерес от нарушението са ирелевантни към елемента актуално знание за директното нарушение, а взети заедно двата елементи водят до възникване на отговорността. Обратно, при отговорността за подтикване(contributory infringement) е налице виновна отговорност и то – за умишлени действия на отговорното лице[58]. От една страна е налице становище, че става въпрос единствено и само за стриктна отговорност, така ще е налице унификация и достъпен стандарт (по-нисък) за доказването й[59]. Обратно, други учени търсят основанията за вторичната отговорност изцяло в доктрината за небрежност, т.е. тя инкорпорира в себе си елемента „вина”[60]. В крайна сметка обаче, вторичната отговорност е, може да се каже, с комбинирана същност. Несъмнено способстващата и подбуждащата отговорност се основават на наличие на вина, в разбирането `и на обичайното право, а отговорността за действия на трети лица- от стриктната отговорност[61].
Вторичната отговорност не се замества от множеството обичайно- правни доктрини, макар и да са налице прилики между тях. Основата на отговорността за действия на трети лица е отговорността на работодателят за действията на своят служител. АП обаче разширява обхвата на този тип отговорност, а разликите са видими- връзката „по служба”, йерархично подчинение, прекият контрол, който работодателят осъществява(или е длъжен да осъществи) и др. Отговорността на работодателят следва социалното значение, което има този институт. Това е така, защото структурата на работодателя (най-често това е корпорация, юридическо лице), използвайки своят статус, икономическа сила и организация, създава възможности да се извърши неправомерния акт. Отговорността се поражда на база социалната конструкция, в която от една страна е директният нарушител и от друга – неговият работодател, който е създал условията за това нарушение[62].
Подобна е доктрината на „вторичната жертва”- когато дадено лице нарушава задължението си спрямо друго лице и в тази връзка причинява вреда на трето лице. Произхода на същата е от договорното право, основната `и разлика с вторичната отговорност е акцента към активната легитимация на лицето, което има право на иск, плюс задължението към второ лице, а не към потенциалният ответник, при вторичната отговорност погледът е фундаментално обратен.
Вторичната отговорност не може да се замести и от института на сравнителната(способстваща) небрежност, който е присъщ на деликтното право. Сравнителна небрежност е налице, когато повече от едно лице, всяко едно от които се поражда задължение към ищеца, в следствие на съвместно деяние- небрежно или умишлено, което причинява вреда на ответника. Теоретично връзката с вторичната отговорност би била налице, защото за участниците в авторско правното отношение, както и за посредниците в предаване на информацията е налице задължение за дължима грижа. За да има небрежност, то действието на делинквента следва да е в обхвата на предвидимостта, т.е. вредите от съответното деяние следва да са обективно предвидими. В контекста на АП тази предвидимост липсва по предположение- простото използване на незащитена информация, част от която представлява произведение не води до предвидимост на произтичащи вреди от това използване. Подобни проблеми създава и съвместната вредоносна дейност(съучастие), която се отличава по това, че тук всеки от делинквентите действа умишлено. Тук се приема, че увреденото лице има отделни искове против всеки един от нарушителите[63].
Нито една от посочените концепции не запълва обаче доктрината за вторична отговорност в сферата на АП. Принципите на този тип отговорност рефлектират към две различни и понякога несъвместими цели. Вторичната отговорност служи от една страна на чисто икономически цели, като заменя рискът от директният към непрекият нарушител, което особено в контекста на интернет има твърде силни икономически обосновани аргументи. От друга страна, вторичната отговорност има своето морално съдържание, прехвърляйки вината за осъщественото нарушение към вторичният нарушител, заслужаващ наказание, ако и да не е осъществил лично кореспондентния акт на нарушение[64].
По предположение АП е със силно изразена икономическа насоченост, така е обяснимо то да се изучава именно в такава светлина. Вторичната отговорност за нарушения на АП имат съществен практически ефект и респективно- голямо приложение в практиката. Използването и обаче трябва да балансира интереса на всяко едно от заинтересуваните лица, а това равновесие се осъществява от множеството доктрини и законови разпоредби, регулиращи този институт на правото. Всяка от тези правни възможности не може да се счете за съвършена, а при прилагането им трябва внимателно да се претегли цената и ползите от съществуване на отговорността от една страна и от друга – съответната цена и ползи от паралелно действащи институти за обезщетяване на засегнатите лица[65]. Така е въпрос на политическо решение кои аргументи да бъдат предпочетени. Като възможност стои инкорпориране на стандарта на стриктната отговорност, при която законодателят(обличайки я в закон), ще прецени кой да поеме ползите и кой- тежестите от нарушението. Противоположно, стъпвайки на морални аргументи, законодателят ще възложи отговорността на база вината, съобразявайки я най-често с нейната степен- умисъл, предумисъл, небрежност и пр. По тази причина, от една страна има тенденцията законодателят и съдът да разширяват обхвата на стриктна отговорност, изоставяйки моралните аргументи(например по отношение на отговорност на интернет посредниците за нарушения на техните потребители)[66]. Противоположно на този тренд има и разбиране, че не трябва необосновано и неаргументирано да се разширява обхвата на вторичната отговорност по принцип, напротив, баланса е водещ при употребата на този предпочитан в англосаксонското право институт[67].

Автор: ©Петър Петров, д-р[ŋ]


star



Автор: ©, 2019, Петър Петров, д- р

 

[1]Wu, Tim, Copyright’s Communications Policy. Michigan Law Review, Vol. 103, p. 278, November 2004. Достъпно на SSRN: http://ssrn.com/abstract=532882, с. 281

[2] Вж. Бернска конвенция за закрила на литературните и художествени произведения (1886); Универсална конвенция за авторското право (1952); Римска конвенция за закрила на артистите – изпълнители, продуцентите на звукозаписи и излъчващи организации (1961); Женевска конвенция за закрила на продуцентите на звукозаписи срещу неразрешено използване на техните записи (1971); Договор за международна регистрация на аудиовизуални произведения (1989); Конвенция за създаване на световна организация за интелектуалната собственост (1967) и др.

[3] Wu, Tim, цит. съч.,пак там

[4] За България примера е с чл.95а, ал.1, т.1 от Закон за авторското право  и сродните му права(Обн., ДВ, бр. 56 от 29.06.1993 г., в сила от 1.08.1993 г., посл. изм. и доп., бр. 47 от 14.06.2019 г.- ЗАПСП): „Когато искът е установен по основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, ищецът може да иска като обезщетение:. (изм. – ДВ, бр. 28 от 2018 г., в сила от 29.03.2018 г.) от петстотин до сто хиляди лева, като конкретният размер се определя по преценка на съда при условията на чл. 95, ал. 3 и 4“, което е пряка заемка от законът за АП на САЩ, т. нар. законово установени вреди (statutory damages)- 17US.Code§ 504(c ), достъпно на https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/504 ; обратно- Канада приема съществуването на морални(лични) права на автора върху произведението- вж.чл.14.1 и 14.2, Copyright Act, R.S.C., 1985, c. C-42, достъпно на https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-1.html, което е типично за Европа, б.а.

[5] Теорията на Кант и Хегел стои на идеята, че правото на собственост върху книгата е отделно от написаното в нея, последното носи индивидуален облик на автора и е негово морално право. Така авторът има неотменимо лично право върху своето произведение, подробно при Kant, Immanuel, The Groundwork of the Metaphysics of Morals, publ. 2002, London, достъпно на http://www.inp.uw.edu.pl/mdsie/Political_Thought/Kant%20-%20groundwork%20for%20the%20metaphysics%20of%20morals%20with%20essays.pdf

[6] повече при Каменова, Ц., Авторско право. Международно и национално, С., 1999, с.18 и сл.

[7] така при Yen, Alfred C., Restoring the Natural Law: Copyright as Labor and Possession. Ohio State Law Journal, Vol. 51, pp. 517-559, 1990; Boston College Law School Research Paper No. 1990-04. , достъпно на  SSRN: http://ssrn.com/abstract=916110), с.522- 524

[8] Landes,  William M. & Posner,   Richard A., An Economic Analysis of Copyright Law, 18 J. LEGAL STUD, 1989, достъпно на https://cyber.harvard.edu/IPCoop/89land1.html , с.325- 326

[9] Lemley, Mark A.,  The Economics Of Improvement In Intellectual Property Law, 75 TEX. L. REV. (1997), достъпно на https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1274199 , с.989, с. 993

[10] Gordon, Wendy J., 1) Copyright as Tort Law’s Mirror Image, and 2) Of Harms and Benefits: Torts, Restitution, and Intellectual Property (reprinted from J. Legal Stud.). McGeorge Law Review, Vol. 34, p. 533-570, 2003. Достъпно на SSRN: http://ssrn.com/abstract=433660, с. 535

[11] Gordon, Wendy J., The Core of Copyright: Authors, Not Publishers (January 12, 2015). Houston Law Review, Vol. 52, No. 2, 2014, p. 613; Boston Univ. School of Law, PublicLawResearch Paper No. 15-01; Boston Univ. School of Law, Law and Economics Research Paper No. 15-01. Достпнона  SSRN: http://ssrn.com/abstract=2548517, с.617

[12] LTC Harms, The enforcement of intellectual property rights: a case  book, 2008, WIPO, Geneva,  с.164

[13] За възможното използване, без нарушаване на чужди права от потребителя, в контекста на доктрината „честно използване“ (fair use) вж. Armstrong, Timothy K., Digital Rights Management and theProcess of Fair Use. Harvard Journal of Law& Technology, Vol. 20, p. 49, Fall 2006; U of Cincinnati Public Law Research Paper No. 07-10. Достъпно на  SSRN: http://ssrn.com/abstract=885371, с.50

[14] Вж. т.43-44 от решение по дело С- 70/10, Scarlet Extended, Съд на Европейски съюз(СЕС).

[15] Gordon, Wendy J., 1) Copyright as Tort Law’s Mirror Image…, с.564

[16] понятитето „автор на  произведение“ е на практика безсмислено(или поне- не със същото значение) в обичайното АП, тъй като авторът най- често остойностява труда си чрез прехвърляне правото върху създаденото от него произведение  на инвеститора, а правото има само имуществено изражение, така авторът губи изцяло  АП, неимуществените  права в контекста на чл. 15 от ЗАПСП са непознати за англосаксонското право (с малки изключения- например Канада),б.а.

[17] Според т. нар. „авторскоправна клауза“- чл.І, секция 8, клауза 8 от Конституция на САЩ(достъпно на https://constitutionus.com/ ) : „ [The Congress shall have power] “To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.” „ Конгресът трябва да има правото да  насърчава прогресът на науката и полезните изкуства, чрез  осигуряване за определено време на авторите и изобретателите изключителни права по отношение на техните съчинения и открития(груб превод на автора- П.П.), очевиден е публичният характер на правната защита, тъй като правата на авторите се охраняват в името на прогреса, б.а.

[18] Повече за разликите в двете системи вж. Петров, П., Кратък поглед към небрежността при деликтната отговорност според англосаксонската правна система. Част първа. Общи постановки. Теории за същността на деликтното право, Грамада, 22.07.2019;  също и Петров, П., Кратък поглед към небрежността при деликтната отговорност според англосаксонскта правна система. Част втора.Небрежност- съдържание и особености.Грамада, 26.07.2019 г.,достъпни на http://gramada.org

[19] Дело Ted Browne  Music Co. v. Fowler, 290 F. 75, 754 (2d Cir. N.Y.1923) САЩ, Апелативен съд Ню Йорк, цитирано от Jacob, Assaf&Dorfman, Avihay, Copyright as Tort (May 3, 2010). Theoretical Inquiries in Law, 2010. Достъпно на  SSRN: http://ssrn.com/abstract=1599440, т. 72 под черта

[20] Dratler, Jay, Palsgraf, Principles of Tort Law, and the Persistent Need for Common-Law Judgment, Perhaps Even on IP Infringement (June 25, 2009). Akron Intellectual Property Journal, 2009; U of Akron Legal Studies Research Paper 09-07, достъпно на SSRN: http://ssrn.com/abstract=1425691, с.4

[21] Закон на Кралица Ана, 1709 г., приет от парламента на 10.04.1710 г., с официално заглавия „Закон за защита на обучението, чрез предоставяне права на авторите или техните купувачи върху копията на напечатаните книги, през времето, определено в закона” (An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned. )The Statute of Anne( 8 Ann. c. 21 oras 8 Ann. c. 19 ) , достъпно на https://archive.org/stream/thestatuteofanne33333gut/33333.txt

[22] Act of May 31, 1790, достъпно на https://www.copyright.gov/about/1790-copyright-act.html

[23] 17 U.S.C. § 25 (1909 Act), достъпно на https://www.copyright.gov/history/1909act.pdf

[24] Act of May 31, 1790, гл.. 15, § 6, 1 чл. 124, 125

[25] Gregorian, Jamie, Grokster, Bittorrent, Copyright Infringement, and Inducement: How Modus Operandi Can Provide a Functional Standard for Future File-SharingCases (May 1, 2007), достъпно на SSRN:http://ssrn.com/abstract=1010170 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1010170, с.5

[26] LTC Harms, цит. съч., с. 217

[27] Ibid, с.220

[28] Sandeen, Sharon K., The Third Party Problem: Assessing the Protection of Information Through Tort Law (October 23, 2008). INTELLECTUAL PROPERTY PROTECTION OF FACT-BASED WORKS, Chapter 9, Copyright and Its Alternatives, Robert F. Brauneis, ed., Edward Elgar, 2009. Достъпно на  SSRN:http://ssrn.com/abstract=1680546, с. 13

[29] В статията се използва буквален превод на господстващият в англосаксонската правна система термин strict liability , вместо съответния като смисъл у нас безвиновна отговорност, което в случая е по- правилно,  имайки предвид темата на изложението, б.а.

[30] Решение по дело Gener-Villar v. Adcom Group, Inc., 509 F. Supp. 2d 117, 124, Окръжен съд Пуерто Рико, САЩ, достъпно на https://casetext.com/case/gener-villar-v-adcom-group

[31] Jacob, Assaf&Dorfman, Avihay, цит. съч., с.20-21

[32] Термина копиране се използва в теорията и съдебната практика на обичайното право, като обобщаващо понятие за авторско правно нарушение, по тези причини и в този смисъл е използването му тук, б.а.

[33] Goold, Patrick Russell, Is Copyright Infringement a Strict LiabilityTort? (December 8, 2014). Berkeley Technology Law Journal, 2015 Forthcoming, достъпно на SSRN: http://ssrn.com/abstract=2535557, с.309

[34] Дело Bright Tunes Music Corp v. Harrisongs Music, 420 F. Supp. 177 (1976), достъпно на http://mcir.usc.edu/cases/1970-1979/Pages/brightharrisongs.html

[35] Balganesh, Shyamkrishna, The Obligatory Structure of Copyright Law: Unbundling the Wrong of Copying (May 2012). Harvard Law Review, Vol. 125, Pg. 1664, 2012; U of Penn Law School, Public Law Research Paper No. 12-21, достъпно на SSRN: http://ssrn.com/abstract=2014495, с. 1682- 1683

[36] Преводът на термините fair use и fair dealing (съответната доктрина в държавите на обичайното право извън САЩ) е по-скоро смислов, като авторът се е придържал към определенията в англосаксонското право за тях, включително и за техните проявления, а от друга страна е целено отличаване от приетият в ЗАПСП и на континента правен институт на свободното използване, б.а.

[37] 17 US.Code § 107  Limitations on exclusive rights: Fair use : “….., In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—(1)the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;(2)the nature of the copyrighted work;(3)the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and(4)the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work…..”, достъпно на https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107

[38] Доктрината на честно използване(fair use)  в САЩ се различава от приетата в повечето останали англосаксонски държави честно отношение(третиране)(fair dealing), но в общи линии се възприема еднакво като идея- да даде възможност на обществото да се обогати със знания и да възприема произведенията при определени условия. В този труд честното използване/ третиране не е централна тема, повече вж. при  D’Agostino, Giuseppina (Pina), Healing Fair Dealing? A Comparative Copyright Analysis of Canadian Fair Dealing to UK Fair Dealing and US Fair Use (September 13, 2007). CLPE Research Paper No. 28/2007; McGill Law Review, Vol. 53, No. 2, 2008. , достъпно на  SSRN: http://ssrn.com/abstract=1014404 или http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1014404. Не трябва да се бърка честното използване по англосаксонското му разбиране с  евроконтиненталното виждане за свободно използване, по смисъла на чл. 24- 25 от ЗАПСП, за разликите вж. при Senftleben, Martin, Bridging the Differences between Copyright’s Legal Traditions – The Emerging EC Fair Use Doctrine (June 15, 2010). Journal of the Copyright Society of the U.S.A., Vol. 57, No. 3, pp. 521-552, Spring 2010. Достъпно на  SSRN: http://ssrn.com/abstract=1723902, с. 522-525

[39] Goold, Patrick Russell, цит. съч., с.332

[40] Arnstein v.Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946), cert. denied 330 U.S. 851 (1947), съдът обсъжда обаче тези елементи в контекста на обективният стандарт „небрежност“,  достъпно на http://mcir.usc.edu/cases/1940-1949/Pages/arnsteinporter.html

[41] Balganesh, Shyamkrishna, цит. съч., с. 1689-1690

[42] За небрежността в деликтното право на англосаксонската правна система вж. Holmes, O., The common law, 1881, препубликувано през 2011 г., Торонто, Канада, достъпно на http://www.general-intelligence.com/library/commonlaw.pdf, с.98-99

[43] Goold, Patrick R., Why copyright infringement is not a strict liability tort and why that matters,  достъпно на https://www.law.berkeley.edu/files/Goold_Patrick_IPSC_paper_2014.pdf , с.5

[44] Повече за теориите вж. Петров, П., Кратък поглед към небрежността при деликтната отговорност според англосаксонската правна система. Част първа. Общи постановки. Теории за същността на деликтното право, Грамада, 22.07.2019

[45] Вж. Hetcher, Steven, The Immorality Of Strict Liability In Copyright, 17 Intellectual Property L. Rev. 1 (2013)(привърженик на корективното правосъдие), достъпно на http://scholarship.law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1197&context=iplr; същото при Goold, Patrick Russell, цит. съч. (привърженик на икономическата теория) подобно е виждането и при Gordon, Wendy J., 1) Copyright as Tort Law’s Mirror Image…., с.536 и др.

[46] Religious Technology Center v. Netcom On-LineCommunicationsServs. 907 F. Supp. 1361, 1367 & n.10 (N.D. Cal. 1995), достъпно на https://www.law.cornell.edu/copyright/cases/907_FSupp_1361.htm

[47] Подробно за делото при Hayes, David, ADVANCED COPYRIGHT ISSUES ON THE INTERNET, достъпно на http://www.fenwick.com/advancedcopyrightissues, 2014, с. 31- 32

[48] Нека специалистите по правен английски(какъвто автора не е) да преценят разликата в термините volition и intent, б.а.

[49] Под интернет посредник тук се има предвид правният субект, който дава достъп до интернет на потребителите и/ или притежава технически компонент, представляващ цифрово приложение(апликация) в интернет, чрез който компонент  е възможно да се намира,създава, променя, или да се разпространява произведение, обект на АП, вж. по- подробно при Петров, П., Интернет посредникът и отговорността му за нарушения на авторското право, С., 2018, изд.Нова звезда, с.54- 120

[50] Така по дело Sega Enterprises Ltd. v. Sabella 1997 Copyr. Law. Dec. ¶ 27,648 (N.D. Cal. Dec. 18, 1996); Field v. Google,412 F. Supp. 2d 1106 (D. Nev. 2006);  AristaRecords LLC v. MyxerInc.,2011 U.S. Dist. LEXIS 109668 (C.D. Cal. Apr. 1, 2011) и др.

[51] LTC Harms, цит. съч., с.423

[52] Rothman, Jennifer E., Copyright, Custom and Lessons from the Common Law (November 30, 2012). INTELLECTUAL PROPERTY AND THE COMMON LAW, Shyamkrishna Balganesh, ed., Cambridge University Press, Forthcoming; Loyola-LALegalStudies Paper No. 2012-48. Достъпно на  SSRN:http://ssrn.com/abstract=2183317, с.3

[53] Тук се използва термина вторична отговорност като по-често срещан в доктрината и според разбирането му в англосаксонските държави, б.а.

[54] Bartholomew, Mark and McArdle, цит. съч., с.693

[55] Burk, Dan L., цит. съч., с.439

[56] Burk, Dan L., цит. съч., с.440

[57] Landes, William M. & Lichtman, Douglas, цит. съч., с.400- 404

[58] Yen, Alfred C., Third Party Copyright ……, с.228

[59] Woodfield, Alan E., цит. съч., с.123- 125

[60] Така по делото Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, Inc., 907 F. Supp.1361 (N.D. Cal. 1995), достъпно на https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/907/1361/2249916/, в контекста на отговорността за действия на трети лица, се изследва понятието „воля”, с което се обяснява липсата на възможност за  контрол от страна на ответника, макар и да не използва термина „непосредствена причина”, а по делото Грокстър- виновност, чрез използване на термина „подбуждане от хора(лица)” , всъщност езика на съда е равен по значение на понятията от доктрината за небрежност, така при Dratler, Jay, Palsgraf, Principles of Tort Law, цит. съч., с.5- 7; вж. също и Pessach, Guy, цит. съч., с.7

[61] Yen, Alfred C., Third Party Copyright ….., с.239

[62] Taipale, K. A., цит. съч., с.18

[63] Sandeen, Sharon K., цит. съч., с. 19-21

[64] Bartholomew, Mark and Tehranian, John, цит. съч., с. 1419

[65] Landes, William M. & Lichtman, Douglas, цит. съч., с.409- 410

[66] Sandeen, Sharon K., цит. съч., с.22

[67] Почти всички учени са на това мнение, в частност – при Yen, Alfred C., Third Party Copyright …, с.239- 240

[ŋ] За контакти с автора e-mail: pvpetroff69@gmail.com