art-245

Една от целите на производството по несъстоятелност е справедливото удовлетворяване на кредиторите. За целта всички кредитори се обединяват в едно съдебно производство за колективно удовлетворяване[1], съгласно  принципите,  правилата  и привилегиите, установени в закона.

Едно от началата на несъстоятелността е нейното единство. Тя поглъща всички искови и изпълнителни производства, засягащи актива и пасива на длъжника – vis attractiva concursus[2] . Гаранция за  постигане на целите на несъстоятелността е надзорната функция на съда по отношение на действията на кредиторите, които решават съдбата на несъстоятелната маса, като приемат решения за управлението, за начина и реда за осребряването й. Производството по несъстоятелност се движи и приключва под единното ръководство на съда,  при участието на всички кредитори. Възможността за патологично отклонение от тези начала законодателят предлага чрез ЗОЗ (Закон за особените залози). Липсата на хармония между институтите на принудително изпълнение – особен залог и  несъстоятелност, предполага конфликт с принципите на единство и на  справедливост. Двата способа за удовлетворение поставят дилема между два интереса – личният, на заложния кредитор (в повечето случаи финансова институция),  и този на  всички останали кредитори. Възникналите колизии в практиката се разрешават еднозначно чрез абдикация на съда от регулаторните му функции върху действията на заложния кредитор и посредством  изключване от масата на несъстоятелността на заложеното по ЗОЗ имущество, често цялото предприятие на длъжника. Необходима е ревизия и критика на много съществуващи законодателни хипотези, както и на утвърдени в практиката развръзки на възможните колизии между права и интереси на хирографарните кредитори и тези по ЗОЗ.

 

  1. Един от наглед небудещите противоречие, но напълно погрешно разрешаван въпрос, е свързан с правомощиeто на съда по чл. 640 от ТЗ и чл. 629 а във вр. с чл. 42 от ЗОЗ да спре изпълнението върху търговско предприятие, заложено по реда на ЗОЗ, с цел постигане на целите, заложени в чл. 607 от ТЗ.

Още във фазата на откриване  на производството по несъстоятелност, заложният кредитор предприема действия по реализация на обезпечението, за да добие преимуществено положение. Последица от така упражнените правомощия  по ЗОЗ е липса на маса на несъстоятелността след обявителното решение по чл. 630 от ТЗ, често  поради действия на кредитор, чието вземане и обезпечение не само не са установени, но и са спорни. Именно в тези начални моменти, преди установяване на структурата и размера на задълженията на длъжника, нуждата от запазване на имуществото му като фундамент на оздравяването, е от съществено значение. Необходимостта кредиторите да охранят интересите си и масата, налага съдът по несъстоятелността да допусне мерки, обезпечаващи наличното имущество на длъжника по реда на чл. 629 а ТЗ,  или с решението си по чл. 630 от ТЗ. По принцип,  съдът не е ограничен в съдържанието и адресатите на мерките, целящи запазване на имуществото на длъжника. Полемика и неувереност внушава процесуалната норма на чл. 43 от ЗОЗ. Привидно семплата конструкция и разпоредителен изказ, че откриването на производството по несъстоятелност не спирало започналото изпълнение,  изненадващо е  провокирала правоприлагането не към въпроса  в  какъв обем, кога и как съдът може да въздейства върху действията на заложния кредитор, а дали тази норма не изключва изцяло правомощията на съда по несъстоятелността, включително да разпорежда временно спиране на изпълнението по реда на ЗОЗ върху имущество на неплатежоспособно дружество, при съществуваща опасност от увреждане на масата на несъстоятелността. Съдебната практика предлага два подхода към този „нормопроблем“,  отключен от чл. 43 от ЗОЗ. Преобладаващо и обединяващо е становището, че спирането на изпълнението по ЗОЗ  е мярка недопустима[3] , тъй като императивната норма на чл. 43 от ЗОЗ забранявала спирането на започнатото изпълнение върху заложеното имущество (дори и когато това е цялото имущество на длъжника – търговското му предприятие). В болшинството от случаите съдилищата  приемат, че  изпълнението върху имуществото на длъжника е право на заложния кредитор да извършва от свое име актове на разпореждане за сметка на длъжника, като това се извършвало „извънсъдебно“ и в този смисъл действията по ЗОЗ не съставлявали принудителни изпълнителни действия; можело да бъде спирано само принудително изпълнение по ГПК, а принудителните мерки по ЗОЗ са уредени в чл. 35 ЗОЗ във вр. чл. 414 ГПК и не се включвали в понятието принудително изпълнение.

Обратното становище, застъпвано в две определения на въззивни инстанции[4] , се аргументира с целите на  производството по несъстоятелност и ръководната роля на съда в него. В тези актове съдилищата застъпват, че съдът по несъстоятелността е в правомощията си да преценява във всеки конкретен случай, доколко предприетото по ЗОЗ изпълнение не би намалило имуществото на длъжника, с което ще постави в неблагоприятно положение другите необезпечени кредитори, а и самия длъжник.

Почти единодушното, а вече и напълно консолидирано виждане, че изпълнението, предприето по реда на ЗОЗ, не може да бъде спирано, е спорно. Този категоричен извод почива на своеобразен  правораздавателен конформизъм, несъвместим с целта на правораздаването – да се приложи законът съобразно фактите,  интересите на страните и действителното съдържание на правата им. Напасвайки и предугаждайки волята на законодателя, съдилищата установяват една неограниченост в правата и интересите на заложния кредитор, които пак според съдилищата не подлежат при никакви обстоятелствата на контрол от съда, който по дефиниция, а и по закон е призван да интервенира в случаите на спорно и незаконосъобразно развитие на търговски отношения, каквото е напълно възможно да възникне и само поради действия на заложния кредитор.

Тезата, че изпълнението по ЗОЗ не е принудително такова, е правен оксиморон.  Доброволното изпълнение е осъществяване на дължимия резултат или плащане, но доброволно, от длъжника или трето лице. Принудителното изпълнение доставя липсващото чрез принуда[5] , поради липса на доброволно такова. Изпълнението по ЗОЗ не е доброволно, а принудително, тъй като е против и независимо от волята на длъжника. В самата глава седма на ЗОЗ, чл.35 е озаглавен “Мерки на принуда”, които се реализират чрез съдебен изпълнител по реда на ГПК. Към тези мерки се прибягва често, тъй като държането на заложената вещ е от длъжника, а не от кредитора. В този смисъл етимологичната и правната квалификация на изпълнението по ЗОЗ като непринудително е неправилна и неточна[6] .

Поради разширителното, а не систематично тълкуване на чл. 43 от ЗОЗ, съдилищата достигат и до заключението, че съдът по несъстоятелността не може да въздейства по какъвто и да е начин върху изпълнението по ЗОЗ и върху действията на заложния кредитор. Нормата на чл. 43 от ЗОЗ действително урежда изключение, но не в този широк смисъл,  придаден му от съдилищата. С цел гарантиране на общия принцип, целящ запазване на масата на несъстоятелността – тя да служи за цялостно удовлетворение на всички кредитори, съобразно привилегиите им, законодателят в чл. 638 от ТЗ е  постановил спиране на всички изпълнителни производства срещу имущество, включено в масата на несъстоятелността. Очевидно „всички“ означава всяко производство, насочено към осребряване на имуществото, а не конкретна бройка ( ½ , 2/3  и.т.н) изпълнителни производства, за всеки неплатежоспособен длъжник. Тази своеобразна обезпечителна и охранителна мярка действа по силата на закона, т.е съдът  по несъстоятелността не е длъжен да издава нарочни актове, за да спре всяко едно изпълнително производство, независимо от характера, основанието и способа. В случая, ЗОЗ установява едно изключение – започналото преди откриване на производството по несъстоятелност  изпълнение от залогодател, не се спира поради откриване на производството по несъстоятелност.  Правилото на чл. 638, ал.1 от ТЗ и изключението по чл.43 от ЗОЗ касаят действието на решението на откриване на производството по несъстоятелност върху вече предприети действия по изпълнение върху имуществото на длъжника. Процесуалната норма на чл. 43 от ЗОЗ урежда едно изключение, свързано с действието на съдебен акт по чл. 630 от ТЗ  така, както е предписано от закона, а не изключване на правомощията  на съда.   Адресати на чл. 43 от ЗОЗ са заложният кредитор  и длъжникът, а не съдът по несъстоятелността. Следователно, общоприетото тълкуване на чл. 43 ЗОЗ в насоката,  че тази норма освен хода на изпълнението, касае и правомощията на съда, е погрешно. Недопустимо е норма, уреждаща изключение, да се тълкува разширително и  прилага по аналогия за хипотези, които са извън предметния й обхват.  Това, че  съдът няма и не може да има регулативни и властнически правомощия по отношение на заложния кредитор след откриване  на производството по несъстоятелност, не следва нито от съдържанието на закона ( ТЗ и ЗОЗ), нито от целите му. Заложният кредитор е и участник, и страна в  производството по несъстоятелност (без предявяване  и приемане на вземането и обезпечението му, всички  права, включително заложното, се погасяват и са непротивопоставими на останалите кредитори) и като такъв може да бъде адресат на обезпечителни  мерки  и на актовете на съда, с които временно се ограничава или преустановява упражняването на обезпечените му права. Този извод следва и от предпочитания от съдилищата инструментариум – историческото тълкуване на нормата на чл. 638 от ТЗ. До приемането на ЗОЗ, ДВ бр.100, 1996 год., в сила от 01.04.1997, и на чл. 310  ТЗ бр. 86, 1996 год., законът  не предвижда: извънсъдебно удовлетворяване на обезпечения кредитор; удовлетворяване от заложени съвкупности (включително търговско предприятие, дялове и акции),  учредяване на залог без предаване на заложеното имущество. По тази причина обявителното решение спираше изпълнението само по продажба на ипотекирана и заложена вещ, като единствено след разрешение на съда, при съществуваща и доказана опасност за интересите му, привилегированият кредитор, който е само заложен или ипотекарен,  можеше да реализира правото си по реда на индивидуалното изпълнение. Редакционната промяна на ал.3, на чл. 638 от ТЗ, обн. ДВ, бр.70, 1998 год. разшири предметния обхват и адресатите на тази норма. Съгласно изменението на ал.3, на чл. 638 от ТЗ,  реализацията на всякакво обезпечение, извън производството по несъстоятелност,  се извършва само след изрична санкция на съда[7].  Или, съдържанието на чл. 43 от ЗОЗ (във вид, непроменен след 1996 год) и  на чл. 638 от ТЗ, след изменението му от 1998 година  представляват  норми с еднакви хипотезиси  (откриване на производство по несъстоятелност), но с различни и противоречащи си диспозиции по отношение правата на обезпечените кредитори на неплатежоспособния длъжник, започнали изпълнение върху елементи от масата на несъстоятелността. Въпреки че след изменението чл. 638 от ТЗ, като адресати на забраната за продължаване на изпълнението върху  масата  на несъстоятелността  са включени всички обезпечени кредитори,  принципът за  автоматично спиране на изпълнителните производства формално остава неприложим само за заложния кредитор по ЗОЗ, поради съхранения текст на чл. 43 от ЗОЗ. Съдържателното и принципно противоречие между чл. 638 ТЗ и чл. 43 от ЗОЗ  не би могло да се изясни чрез съотношението на тълкуване  общ – специален закон. ЗОЗ  е специален по отношение на част трета на ТЗ – „Търговски сделки“, но не е специален по отношение на част ІV –  „Несъстоятелност“ [8].   Специален по отношение на част ІV „Несъстоятелност“ от ТЗ е Законът за банковата несъстоятелност, доколкото приложението му се предпоставя от качеството на неплатежоспособния длъжник – банка.  Налице е конкуренция на закони, които не могат да имат кумулативно и едновременно действие.. Колизията може да се разреши чрез  прилагане на принципа на мълчаливата отмяна   и тълкуване по аргумента на по-силното основание при съпоставката на  чл. 638, ал.1 и ал.3  от ТЗ и чл.193 от ДОПК вр. чл. 43 ал.1 от  ЗОЗ[9] . Изменението през 1998 година   на ал.3 на чл. 638 от ТЗ, като разпоредба, призвана да регулира императивно поведението на обезпечените кредитори, след откриване на производството по несъстоятелност е насочена към всички обезпечени кредитори, предприели “действие за реализация на обезпечението”. Кредиторите и действията им са  обхванати в тяхната мислима изчерпателност и всеобхватност на хипотезите, които предлагат законът и действителността. Изключения липсват. Противоречието на диспозициите  на “старата” норма чл. 43, ал.1 от ТЗ  от ТЗ в сила от 1997 год.,  с изменението на чл. 638, ал.3 от ТЗ през 1998 год. (нова норма), следва да бъде разрешено от правилото, според което новият  закон отменя стария, ако последният му противоречи. Това правило няма легална и позитивна уредба в ЗНА, поради което и приложението му е спорно.  Допустимостта  на abrogatio tacita е сполучливо логически и  смислово обоснована в особеното мнение на Румен Янков към решение № 2 от 6 март 2008 г. по конституционно дело № 1 от 2008 год. с извода,  че наред с базовата норма на § 3 от преходните разпоредби на Конституцията, която предвижда мълчалива отмяна на законите, които й противоречат, съществува и мълчалива отмяна на закон от последващ го нов закон, когато старият закон е несъвместим с новия  или го изпразва от съдържание. Актуалността на abrogatio tacita следва  от липсата  на систематичен подход  на законодателя, конюнктурно правило в приемането на нормативни актове, което наподобява нормативен кърпеж.

Нормата на чл. 638, ал.1 от ТЗ е частен израз на целите, поставени в чл. 607 от  ТЗ, чиято принципна реализация налага преустановяване на действия, свързани с осребряването на масата. Изключението от този принцип  на автоматично спиране на производства против имуществото  на неплатежоспособния длъжник дава  чл.193 от ДОПК.  Изключението е приложимо само за публичния взискател. Единичното отклонение  от императивното правило  на чл.193 от ДОПК, изключва обосноваването  на изключения за други кредитори. Уреденият частен случай не може да се отнася до целия обем на всички останали случаи[10]. Или, в правомощията на съда  е по всяко време да разпореди на заложния кредитор  да спре изпълнението по реда на ЗОЗ и дори да предостави права на синдика да управлява и се разпореди със заложеното  имущество (особено в случаите, в които заложният кредитор откровено злоупотребява  с правата си – изпълнява години наред „без успех“), като това правомощие  произтича пряко от нормата на чл. 638, ал.1 на ТЗ, чието тълкуване в обратен смисъл, поддържано  от съдилищата, води само до произвол.

Необходимостта от спиране като средство да се защитят интересите на определени или всички кредитори произтича от дефицити, които практиката не е преодоляла досега, а и не могат да бъда преодолени, ако на приложението на чл. 42 от ЗОЗ не бъде дадена нова насока. Един от недостатъците е липсата на краен срок, свързан с действието на особения залог и възможността да се държи заложеното имущество без времеви предел едновременно с висящо  производство по несъстоятелност. Шестмесечният срок по чл. 37, ал.1 от ЗОЗ не е такъв, след изтичането на който заложният кредитор е длъжен да изостави изпълнението. Този срок е само в интерес на други заложни кредитори, които могат да пристъпят  към изпълнение в конкуренция  с предшестващото обезпечение[11].  Налице е  законодателен вакуум, който да постави краен момент, до който заложният кредитор да държи и изпълнява върху заложеното имущество при паралелно  производство по несъстоятелност за титуляра на същата имуществена маса. Практически, т.нар. „изпълнение“ по ЗОЗ, например чрез вписан управител на търговското предприятие, може да продължи десетилетия, без полагане на грижа,  отчитане на приходи, и до пълна амортизация на заложеното имущество. Такива суверенни права на един  кредитор за сметка на всички останали, цивилизованите законодателства не познават. Резултат – задръстили съдилищата повече от 6-7 години производства по несъстоятелност, в които заложният кредитор  държи имущество чуждо, без да дава отчет никому за това, какво е състоянието на  заложените активи, колко е добил от тях, и съществува ли вземането му в приетия първоначален размер – състояния, несъвместими с целите и интересите, постулирани в чл. 607 от ТЗ, бламирани от тълкувателна немощ, крепяща  разпоредбата – недоразумение -чл. 43 от ЗОЗ.

Нуждата от спиране на изпълнението по ЗОЗ особено остро възниква в случаите на особен залог върху търговско предприятие с включени недвижими имоти, върху които е учредена ипотека преди залога. Следвайки  инерцията,  въплътена в т.нар. „константна практика“, ипотекарният кредитор трябва да търпи  окупацията на обезпечението си  по реда на чл. 35 от ЗОЗ, без да може да се присъедини като кредитор по изпълнението по ЗОЗ и без възможности да  влияе върху продажната цена на ипотекирания имот, тъй като заложният кредитор не е професионалист търговец  (решение по т.д  №902/2004 год на ВКС, ІІ т.о) и  не е задължен да търси пазарна цена[12] при осребряването.  Така поставените разрешения от практиката лишават ипотекарния, а и останалите кредитори, дори и от хипотетично удовлетворение, защото „разликата между цената, по която е продадено заложеното по реда на Закона за особените залози имущество, и действителната пазарна цена на същото не представлява вреда.“[13]  Тези два примера свидетелстват, че поради липсата на баланс при отчитане на интересите на участниците в производството по несъстоятелност и при пълното пренебрегване на целите му, една законодателна провокация  – чл.43 от ЗОЗ парализира действието на част ІV от ТЗ, и обезсмисля съществуването на ипотеката като реално обезпечение.

Изводът е, че съдът, за да осигури защита на интересите на всички участници в производството по несъстоятелност, разполага с власт да спре започнало изпълнение  по реда на ЗОЗ, особено ако обект е цялото търговско предприятие на длъжника, като редът е този по чл. 629а  и чл. 642 от ТЗ. Налагането на обезпечителни мерки е самостоятелен способ  на защита в рамките на производството по несъстоятелност. Обезпечителният процес не е субсидиарна, а самостоятелна форма на защита на права, при която, за да осигури правилното и законосъобразно  развитие на процеса, съдът е свободен да определи съдържанието на обезпечителните  мерки. Универсалният характер на производството по несъстоятелност предполага „всеобхватни по обем правомощия на съда“[14], не само при администрирането на производството, но и при крайната преценка, кое е в интерес на всички кредитори и кое отговаря на целите, заложени в чл. 607 от ТЗ.  Спирането на изпълнението, предприето по  реда на ЗОЗ, би следвало  да е задължителна мярка поне до изтичане на срока за предлагане на оздравителен план, с който, след уточняване  на актуалната структура на дълга и наличното имущество, може да се предвиди запазване дейността на предприятието и удовлетворяване на заложните кредитори при условия, отчитащи интересите на всички участници и засегнати. Обратният подход, от почти десетилетие, ни представя летален изход за средни и малки предприятия, обект на залог по ЗОЗ, който започва с прекратяване на трудови правоотношения, раздробяване и разпиляване на части на имуществото, което, дезинтегрирано от несанкционираното нарушаване на правилото – 46, ал.3 от ЗОЗ губи стойност и не може да послужи дори за пълноценно удовлетворение на заложния кредитор.

  1. Също единодушно, но също така необосновано, а и неубедително от правно- догматична гледна точка е становището, че имуществото, заложено по ЗОЗ, включително търговското предприятие на длъжника, когато са обект на изпълнение по реда на ЗОЗ, са извън масата на несъстоятелността[15]. Аргументи в подкрепа тази теза няма, което не пречи да бъде прилагана, заедно с недостатъците й, които следва да се откроят. Единствено смислено основание за изключване на съвкупността от права по чл.  614 от ТЗ[16] от производството по несъстоятелност е, че те няма да служат за удовлетворяване на кредиторите  на масата, а само на заложния кредитор. Слабостта на тази теза е, че за осребряване, а оттук и за имущества, които ще се ползват за удовлетворение на кредиторите, може да се мисли едва с решението по чл. 710 от ТЗ и започването на превръщането на масата на несъстоятелност в пари по реда на чл. 716 от ТЗ. До този финален за търговеца момент масата на несъстоятелността е база, субстрат за оздравяване, източник  за продължаване на дейността. Следователно, кое ще служи и кое не, за задоволяване на имуществения интерес на кредиторите в един бъдещ момент, не може да е критерий, който да очертае, да включи или да изключи даден елемент от масата на несъстоятелността, а тя според най-подходящото буквално тълкуване на чл. 614, ал.1 от ТЗ обхваща имуществените права на длъжника при откриване на производството по несъстоятелност, както и  придобитите след тази дата.

С какви последици е свързан изводът, че заложеното предприятие е извън масата на несъстоятелността? Тази наложена от практиката постановка означава, че заложеното имущество не принадлежи на длъжника по аргумент от противното на чл. 614 от ТЗ, въпреки че заложното  право не е вещно[17] и не може да се конкурира с правото на собственост, което не се погасява, а само може да се придобива.  От изключването на заложеното търговско предприятие от масата по чл. 614 от ТЗ следва, че на длъжника, а и на кредиторите му ще бъде отречено всяко правно средство, интерес и възможност да  ангажират отговорността на заложния кредитор, или назначения от него управител на предприятието. Тъй като имуществото, предмет на залог, е извън масата, следователно и съдът по несъстоятелността няма да има никакви правомощия по отношение на заложния кредитор и държаните, или продаваеми  елементи на заложеното предприятие – същите не принадлежат на длъжника. Необходимостта от мерки и средства, които да крепят релацията между съд по несъстоятелността, хирографарни кредитори, от една  страна, и заложния кредитор и държаното от него предприятие, се засвидетелства от откровените злоупотреби, които са правило в практиката. Често заложният  кредитор отдава под наем търговското предприятие на длъжника си на цена под 0,01 % от балансовата стойност на активите – сума, достатъчна само за възнаграждението на синдика. Това състояние продължава с години, като действителните, а и възможните приходи от дейността на предприятието се канализират или в свързани със заложния кредитор лица или такива, чужди на интересите на кредиторите на несъстоятелния длъжник. Често заложният кредитор просто вписва пристъпване към изпълнение, прави неуспешен опит за продажба на отделни елементи, след което губи интерес към заложеното предприятие, но не и към положението си като формален пръв кредитор. Резултатът – пълна амортизация, клинична смърт на един потенциално жив икономически организъм – предприятието на длъжника; неудовлетворен кредитор (заложен такъв), неудовлетворени кредитори в производството по несъстоятелност.  В тези случаи, всеки опит за реализация на отговорност от заложния кредитор би бил напълно недопустим – той държи имущество, което не принадлежи на длъжника и не е част от масата на несъстоятелността, и нито той – длъжникът, нито кредиторите дори по реда на чл.134 от ЗЗД са легитимирани да получат обезщетение за проявената небрежност от заложния кредитор. По тази причина – липса на ефективни средства за защита,   задълженията  за полагане грижата на добрия търговец – чл. 37, ал.4 и чл. 49, т.2  ЗОЗ (за управителя на търговското предприятие) служат само за нормативно самоуспокоение на законодателя.

Несъмнено изводът, че заложеното търговско предприятие е извън масата на несъстоятелността, е несъвместим с приложението на глава 41 от  ТЗ „Оздравяване на предприятието“. Обект на оздравяване могат да бъдат налични имущества, които след преструктуриране на предприятието и реализацията на предвидените в чл. 687 от ТЗ факултативни правни и технически  възможности, следва да съхранят длъжника и осигурят изплащане на дълговете му посредством продължаване дейността на последния. Тъй като заложеното предприятие не попада в масата на несъстоятелността, то немислима е и оздравителна схема. Според утвърденото в правната литература становище, заложният кредитор по ЗОЗ не участва в оздравителното производство, като самият план, ако предвижда нещо различно от ЗОЗ, му е непротивопоставим[18]. Тази теза, макар и да има своята разумна и солидна обосновка в ТЗ и ЗОЗ, следва да бъде преоценена не само с оглед актуалността й, но и предвид процесуалната и икономическа местна реалност, в която залогът върху предприятие чето не е средство за обезпечаване, а инструмент за постигане на цели, които трудно биха хармонизирали с принципите и целите на производството по несъстоятелност, а и със съвременните тенденции. Последните отчитат, че интересът на кредитора – обезпечен такъв, е твърде тесен и ограничен, като самото производство по несъстоятелност трябва да служи на по-широк кръг от лица (дори и такива, които не са преки участници),  включително и на фиска;   добрата, модерна система е нужно да уреди по нов начин производството по несъстоятелност, задължително трябва да държи сметка за запазване на жизнените предприятия, които да продължават да бъдат част от икономическия живот на даден регион.  Именно този по-широк кръг от цели и ценности (социални и публични) не могат да намерят пълно съвпадение с непосредствения интерес на заложния кредитор на цялото търговско предприятие[19].

Дори и в нашия ТЗ, систематичното тълкуване на отделни негови норми в светлината на целите на чл. 607 от ТЗ, може да доведе до разрешения, които да отчетат и балансират интересите на всички участници и включат заложния кредитора като субект на оздравителното производство. Съгласно чл. 696 от ТЗ, оздравителният план може, освен отсрочване на задълженията, да предвиди и тяхното частично или цялостно опрощаване, както и други правни действия. Тълкуването на тази норма не ограничава предложителите на плана по отношение вида и съдържанието на действията, необходими за оздравяване. Освен вземанията, планът може да има за обект и обезпеченията към вземанията, които са вторични, акцесорни права и следват  главното вземане. Възможността планът да има действие и по отношение на дадените обезпечения  се съдържа изрично в закона, който в чл. 709, ал.2 от ТЗ постановява, че в случай на възобновяване на производството по несъстоятелност преобразуващото действие на плана по отношение на правата на кредиторите и обезпеченията се запазва; т.е. обезпеченията, независимо от вида им, могат да бъда предмет на плана, и да се преобразуват, заличават, намаляват и изменят при спазване на изискванията на чл. 703 и чл. 705 от ТЗ.

От обстоятелството, че с оздравителния план могат да  се погасят, т.е. опростят задължения в пълния им размер,  per argumentum a fortiore  следва, че в правомощията на кредиторите  при приемане на оздравителния план ( чл. 696 вр чл.703) от ТЗ, с  оглед конкретните стопански цели и условия, е да приемат решения по отношение на принадлежностите на вземанията, стига да са спазени условията на чл. 705 от ТЗ.  Това, че предмет на оздравителния план могат да бъдат ипотечни права, залози и други обезпечения, дадени от длъжника, е положение, прието и в теорията[20] . Следователно, няма как последният (кредитор по ЗОЗ) да се изключи от класа по чл. 703, ал.2 , т.1 ТЗ – кредитори с обезпечени вземания, както и да се изключи заложеното имущество (което все още е в патримониума на длъжника) като средство за оздравяване. В тази насока безспорно е необходимо  да се предприемат законодателни промени, които да балансират интереса на обезпечения кредитор с обществения  интерес.  Едно отсрочено или разсрочено удовлетворяване на заложния кредитор, в разумни срокове, при запазване дейността на длъжника, следва да се предпочете пред незабавното осребряване извън производството по несъстоятелност.

Практическите резултати на приетото приоритетно приложение на ЗОЗ в производството по несъстоятелност, представляват своеобразен юридически  банкрут пред разума, закона и стопанската реалност, която не е само кредитиране, даване и вземане. Десетки производства  по несъстоятелност продължават повече от години в условията на вписано изпълнение по реда на ЗОЗ върху остатъци от обезценено търговско предприятие на длъжника. Заложеното имущество, извадено от търговския оборот, не носи  принадена стойност,  и е без социална функция.

„Културата на оздравяване“, [21]прогласена като единствен смисъл и цел на производството по несъстоятелност в средата на 80те години, е чужда на местните кредитори и участници, които нихилизират оздравителния потенциал,  който системата на търговската несъстоятелност предлага. Пасивността на законодателя не е пречка за преосмисляне и ново адекватно тълкуване, основано дори само на целите, поставени в чл. 607 от ТЗ. Фигурата на неконтролируемия заложен кредитор не е позната на законодателствата, първоизточници на особения залог, и на залога върху цялото търговско предприятие. Не случайно, особеният залог е определян като „драконовска мярка“. Особен залог на търговско предприятие (floating charge) заедно с включените в него недвижими имоти към момента на учредяване на залога е фигура, непозната в западноевропейските законодателства. Особеният залог не може да тежи върху точно определяеми индивидуализирани отнапред недвижим вещи. Т.е., особеният залог върху търговско предприятие  наподобява и е възможен само като залог върху съвкупност. Обикновено, особеният залог се съчетава с т.нар.  fixed charge (определяема, установена тежест), имащ смисъл  на ипотеката в България, като fixed charge е с привилегия пред особения залог  [22]. В този смисъл, постановките на самият ЗОЗ са не само неактуални, но и архаични и без концептуална обосновка.

Новоприетите разпоредби на чл. 780, ал.1 и ал.2  в Част Пета на ТЗ – „Стабилизация на търговец“, налагат хармонизиране и консолидиране на правния режим на  залога върху търговско предприятие в производство  по несъстоятелност и стабилизация. Според промените в чл. 780, ал.2 от ТЗ, при откриване  на производство по стабилизация се спират всички изпълнителни производства срещу търговеца, както и изпълнението по реда на Закона за особените залози срещу имуществото на търговеца. Целите на тази разпоредба са подразбиращи се  – съхраняване на предприятието на длъжника като икономическа единица, осигуряваща добавена стойност, т.е. – по-широкият и по-значим  стопански смисъл преодолява единичния интерес, привилегията в тесен юридически смисъл. Идентични са целите и основанията за съществуване на оздравителното производство в чл. 696  и сл. от ТЗ  – опазване на икономическия организъм на длъжника. Необходимо е de lege ferenda, общите задачи и цели на двете производства по оздравяване и стабилизация да бъдат подчинени на един режим, и да се предвиди изрично спиране на изпълнението по реда  ЗОЗ до обявяване на дружеството в несъстоятелност и уточняване статута на имуществото на предприятието, предмет на особен залог.

 

Автор: Веселин Георгиев, адвокат


star



 

[1]Витали Таджер , Несъстоятелност по търговския закон, ИК „Труд и право“, стр12

 

[2] Венелин Ганев,Систематичен курс по несъстоятелността, Том първи,   стр.19

 

[3] Решение № 1084 от 25.07.2002 г. на ВКС по гр. д. № 701/2002 г., V г. Определение № 487 от 21.10.2010 г. на ВнАС по в. ч. т. д. № 540/2010 г.; Определение № Н-11 от 27.01.2010 г. на САС по ч. т. д. н. № 4/2010 г.;  Определение № 2278 от 14.10.2013 г. на САС по Търговско дело по несъстоятелност (В) № 3355/2013 г.

 

[4] Определение № 49 от 15.02.2005 г. на ВтАС по в. ч. гр. д. № 49/2005 г., ГК;  Определение от 18.06.2003 г. на САС по гр. д. № 1334/2003 г., търговско отделение, 6 с-в,

 

[5]“Българско гражданско процесуално право“, осмо издание, изд. Сиела,  стр. 713 проф. Живко Сталев

 

[6] проф. Живко Сталев, “Българско гражданско процесуално право“,стр. 717

 

[7] Нормата на чл. 638, ал.3 до изм. през 1998 година има следното съдържание: „ Ако е предприето действие в полза на обезпечен кредитор по продажба на заложена или ипотекирана вещ, съдът може да разреши производството да продължи при съществуваща опасност от увреждане интересите на кредитора.“

След изм. ДВ. бр.70 от 19 Юни 1998г.  редакцията на чл. 638, ал.3 добива следния вид  „Ако е предприето действие в полза на обезпечен кредитор по реализация на обезпечението, съдът може да разреши производството да продължи при съществуваща опасност от увреждане интересите на кредитора. Получената над размера на обезпечението сума се внася в масата на несъстоятелността.“

 

[8] В повечето законодателства, включително в Европа (с изключение на Франция), в това число и Гърция, Румъния и Сърбия несъстоятелността се урежда с отделен закон.

 

[9] Case 52/79, Procureur du Roi v Debauve, [1980] E.C.R. 833 at 858(21); [1981] 2 C.M.L.R.362 и Case 279/80, Webb, [1981] E.C.R. 3305 at 3324(16); [1982] 1 C.M.L.R. 719. Прилагането на едно и също правило при различни ситуации представлява дискриминация точно както и прилагането на различни правила към сходни ситуации

 

[10] Витали  Таджер, „Гражданско право на  НРБ част І “, стр. 297, изд. 2001 год.

[11] Актуални въпроси на производството по несъстоятелност, стр. 496, изд. „ Труди право“, 2013 година

[12] По подробно –  Маргарита Калайджиева, „За някои спорни моменти по приложението на Чл. 37, ал. 3 от ЗОЗ, сп. „ Търговско право“ , бр.3 , 2006 год

 

[13] Решение № 40 от 13.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 448/2010 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Камелия Ефремова

 

[14] Определение № 707 от 27.03.2012 г. на САС по Търговско дело по несъстоятелност (В) № 884/2012 г.

 

[15] Решение № 48 от 12.07.2010 г. по т. д. № 603/2009 г., т. к., і т. о. на ВКС;  решение № 257 от 08.07.2015 г. по въззивно търговско дело № 335/2015 г. на Апелативен съд – Пловдив идр.; Определение № 1879 от 08.07.2015 г. по в. гр. д. № 1739/2015 г. на Апелативен съд – София и др.

[16] Проф. Валентина Попова , „Несъстоятелност“ , изд. „Сиела“, 2014 год.,  стр.215.

 

[17] Обратното според проф. Калайджиев , стр. 638, „Според  Планиол, реалните обезпечения са вещни права от втора категория, установени върху самото право на собственост“, Елементарно ръководство по гражданско право,  Специални договори, стр. 431,

[18] проф. Ангел Калайджиев, “Оздравяване на предприятието“ , ИК „Труд и право“  стр.49, стр.168

[19]  Vanessa Finch,  Corporate insolvency law- Perspectives and Principles,  Cambridge university press, стр, 21 – след реформата на несъстоятелността  със Закона за предприятията от  2002 год. в Англия,  назначените от съда администратори на търговското предприятие на длъжника имат основно задължение да съхранят търговското предприятие като действащ субект; да търсят по – добър изход от осребряване идр.;

 

[20] “ …могат да се преобразуват и дадените от длъжника обезпечения – залози, ипотеки“, така Калайджиев. А, Оздравяване на предприятието, ИК Труд и право, 2006 год., стр.163

 

[21] Vanessa Finch,  Corporate insolvency law- Perspectives and Principles, Part ІІІ,  Why rescue, стр. 243 и сл.

[22] .  –  Current Issues in European Financial and Insolvency,  Law Hart Publishing, The Reforms of the Enterprise Act 2002 and the Floating Charge as a Security Device, стр.19