art-25-02-1

  1. Изпълнение върху вземане по реда на ЗОЗ

 До изпълнение върху заложеното вземане по реда на ЗОЗ би се стигнало в два случая:

– когато е налице неизпълнение от страна на залогодателя по главното вземане, което е обезпечено с особен залог върху друго вземане
– когато е налице неизпълнение от залогодателя по сключения договор за особен залог.

И при двата случая на неизпълнение за кредитора възниква възможността да упражни правата си на заложен кредитор и да пристъпи към изпълнение върху заложеното вземане. Самото пристъпване към изпълнение става като се впише в Централния регистър на особените залози, заявление за пристъпване към изпълнение.  С вписването на това заявление за заложния кредитор възниква правото да се разпореди със заложеното имущество  –  чл. 32, ал. 4 ЗОЗ.  Тази разпоредба не бива да създава впечатление, че едва ли не се прехвърля правото на собственост върху заложния кредитор. Залогодателят запазва правото си на собственост, но правото му да се разпорежда с вещта преминава временно в заложния кредитор. Въпреки това, залогодателят може да се разпореди със заложеното вземане, но в този случай ЗОЗ е предвидил защита за кредитора, която е уредена в чл. 8, ал. 2, т. 2 ЗОЗ, където е казано, чекогато предмет на сделките на разпореждане са безналични ценни книжа или вещи и права извън кръга на обикновената дейност по занятие на залогодателя, се изисква съгласието на заложния кредитор[1]

С вписването на пристъпване към изпълнение, заложният кредитор следва да изчака изтичането на двуседмичен срок, след което да реализира продажбата на заложеното вземане – чл. 37, ал. 1 ЗОЗ. Крайният срок за извършване на продажбата на заложеното имущество е шест месеца – чл. 37, ал. 1 ЗОЗ.  В случай, че заложният кредитор не успее да продаде заложеното вземане в този срок,  всеки следващ заложен кредитор вписал пристъпване към изпълнение може да продаде заложеното вземане. Ако липсват други заложни кредитори, правото на разпореждане на заложния кредитор се погасява и залогодателят отново го придобива [2].

За вземанията като обекти на залог обаче е предвиден специален ред за изпълнение, който е уреден в чл. 44а от ЗОЗ. В ал.1 от тази разпоредба се предвижда, че “кредиторът, в чиято полза е заложено вземане, може да го продаде. Ако вземането е парично, кредиторът може да го събере”, а в ал.2, че “паричното вземане се счита възложено за събиране на заложния кредитор с вписването на пристъпване към изпълнение”.

Един от големите проблеми в практиката относно изпълнението върху заложени вземания възниква именно заради неразбирането на цитираната разпоредба. Тя дава възможност на заложния кредитор освен да продаде заложеното вземане и да го събере. Това е предвидено с оглед специфичния обект на залог, какъвто е вземането.  Другото, което е изключително важно да се отбележи e,  че според  чл. 44а, ал. 2 ЗОЗвземането се счита възложено за събиране на заложния кредитор с вписването на пристъпване към изпълнение”.  Tоест, от момента на вписване на изпълнението в ЦРОЗ, заложният кредитор придобива качеството на процесуален субституент на залогодателя [3]. Целта от тук нататък е да бъде събрано или осребрено вземането като по този начин бъде удовлетворен кредиторът. Дали ще продаде вземането или ще го събере, решава само последният. По принцип, от значение за избора му е платежоспособността на третото задължено лице. Ако то е платежоспособно, по – вероятно е да се пристъпи към събиране на вземането, тъй като ако се пристъпи към продажба,  продажната цена вероятно ще бъде по – ниска от стойността на самото вземане. Ако обаче третото задължено лице е неплатежоспособно, то тогава кредиторът би предпочел да продаде вземането, дори и за по-малка сума, но все пак да реализира някакъв приход от него.

I. Пристъпване към събиране на вземането.

След като пристъпи към изпълнение, заложният кредитор следва да уведоми залогодателя, че е вписал пристъпване към изпълнение. След като бъде уведомен залогодателя, се пристъпва към уведомяване и на третото задължено лице, че върху вземането, по което то е длъжник, е пристъпено към изпълнение от заложния кредитор по реда на ЗОЗ и плащанията следва да бъдат извършвани по посочената банкова сметка на назначения депозитар. Уведомяването на третото лице за пристъпването към изпълнение е важно, тъй като с него то научава банковата сметка на депозитаря и вече знае точно къде да плаща. Тук е мястото да се отбележи, че в практиката най-често се влиза в преговори между кредитора и третото задължено лице и често се стига до писмени споразумения за разсрочено изплащане на вземането. Задължително е в споразумението да се опише, че като страна кредитор действа заложният кредитор, но в качеството му на процесуален субституент на залогодателя на основание учредения особен залог. Като длъжник се описва третото задължено лице и се предвиждат погасителни вноски. Всяко плащане следва да бъде извършвано по банковата сметка на депозитаря. Друг вариант е директно плащане от страна на третото задължено лице, на цялото задължение, по сметката на депозитаря. Един следващ вариант е, третото лице да откаже плащане поради непризнаване на вземането или по ред други причини. Тук идват и усложненията. Ако вземането не е установено със сила на пресъдено нещо, т.е. с влязло в сила съдебно решение, то тогава заложният кредитор, в качеството му на процесуален субституент на залогодателя, може да заведе дело срещу третото задължено лице. В самия съдебен процес, заложният кредитор ще иска осъждане на третото задължено лице да плати, но не на него, а на залогодателя, тъй като той е носителя на материалното право. След осъждането на третото лице длъжник и влизането на решението в сила, заложният кредитор следва да упражни правата по издадения в полза на залогодателя изпълнителен лист и да образува изпълнително дело при държавен или частен съдебен изпълнител. След образуването на изпълнителния процес, по искане на кредитора, който вече е и взискател, съдебният изпълнител трябва да пристъпи към съответния изпълнителен способ, чрез който да събере дължимите се на взискателя суми. Това може да стане с предвидените в ГПК способи за изпълнение като запор на вземания, възбрана на недвижими имоти, запор на банкови сметки, запор на акции и др. Възможно е и да не се стигне дотам, ако с получаване на поканата за доброволно изпълнение, длъжникът веднага плати. След събиране на задължението съдебният изпълнител следва да извърши разпределение.

В практиката се срещаше становището, че преди извършване на разпределението и в случай, че не е изтекъл срока на пристъпването към изпълнение, заложният кредитор можел да поиска от съдебния изпълнител, по реда на чл. 32, ал. 5  ЗОЗ, прехвърляне на събраните парични суми на неговия депозитар, който да извършел съответното разпределение, но вече по реда на ЗОЗ. Това следвало от разпоредбата на чл. 44а, ал. 2  ЗОЗ, която легитимирала заложния кредитор като оторизиран да получава сумите при изплащане на заложеното вземане. Това становище не може да бъде споделено. Съдебният изпълнител трябва да откаже подобно искане, тъй като чл. 32, ал. 5 ЗОЗ важи само за движими вещи. Отделно от това, в този случай, заложеното вземане е вече осребрено от органа по принудително изпълнение, т.е. събрана е неговата парична равностойност и е налице трансформация на заложното право. В резултат на това, разпределението на постъпилата равностойност следва да бъде извършено от органа по принудително изпълнение, а не от депозитаря – аргумент от чл. 10, ал.1, т.1 и 2 във връзка с чл. 16, ал. 2 ЗОЗ, съответно чл. 10, ал. 1. т.3 във връзка с чл. 16, ал. 3 ЗОЗ

Разпоредбите на чл. 35, ал. 1  ЗОЗ във връзка с чл. 521 ГПК са неприложими при този вид залог. Те също се прилагат при залог на движими вещи. Същото важи и за разпоредбата на чл. 417, т. 4  ГПК [4]

Не бива да бъде споделено становището, че понеже изпълнението по ЗОЗ е специално спрямо това по ГПК, следва след предаване на имуществото на заложния кредитор от съдебния изпълнител, да се вдигат всички запори и възбрани върху него, наложени от съдия-изпълнителя извършил предаването [5]. Никъде в ЗОЗ няма предвидено такова изискване, нито пък в ГПК. Продажбата по ЗОЗ не е публична, а представлява извънсъдебен способ за реализиране на заложното право на кредитора[6]. Следователно, при извършването на проданта по ЗОЗ, не се погасяват обезпечителните права учредени по ред различен от този на ЗОЗ [7]

В случай, че залогодателят вече се е снабдил с изпълнителен лист срещу длъжника си, пристъпилият към изпълнение заложен кредитор може да упражни правата по него  ако залогодателя бездейства, но не директно, а чрез обезпечителна заповед по реда на чл. 134, ал. 3 ЗЗД, защото ако подаде директно молба до съдебния изпълнител, за образуване на изпълнително дело на основание изпълнителен лист издаден в полза на залогодателя, ще му бъде отказано, тъй като в изпълнителния титул не е посочен заложният кредитор като процесуален субституент. Ако изпълнителното дело е вече образувано от залогодателя, за заложния кредитор възниква правото да се присъедини по реда на чл. 456 ГПК във връзка с чл. 459, ал. 2 ГПК.  Така при разпределението ще бъде зачетена привилегията му по реда на чл. 136, т. 3  ЗЗД.

II. Пристъпване към продажба на вземането.

Заложният кредитор може, след вписването на пристъпване към изпълнение, директно да пристъпи към продажба на заложеното в негова полза вземане. За да стане това, следва да се намери купувач. Тъй като ЗОЗ вменява на заложния кредитор грижата на добрия търговец – чл. 37, ал. 3 ЗОЗ, следва той да направи всичко необходимо във връзка с разгласяването на проданта, приемането на всички подадени предложения и извършване на продажбата на най-високата предложена от кандидатите цена. Наличието на разлика между продажната цена и действителната стойност на вземането не може да обоснове липса на полагаемата грижа на добър търговец от страна на заложния кредитор [8].  Според съдебната практика дължимата грижа на добрия търговец ще бъде изпълнена, когато са предприети всички необходими действия, за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество. Това означава: да бъде изготвена оценка за пазарната стойност на имуществото, която да бъде ориентир за цената, която би могла да се постигне при продажбата му; продажбата да бъде разгласена по начин, който да гарантира информирането на заинтересованите от закупуването му лица, като в обявата се предоставят достатъчно конкретни данни за вида на продаваното имущество; да се изчака изтичането на разумен срок (в рамките на предвидения в закона 6-месечен срок) след разгласяването за постъпване на оферти от потенциални купувачи. Договорът за продажба следва да бъде сключен с купувача, предложил най-висока цена при спазване императивното изискване на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ за заплащане на пълния размер на цената; при желание от страна на самия длъжник, да му се даде възможност да участва активно при намирането на купувач.  Изброените действия осигуряват в достатъчна степен извършване на продажбата при най-изгодни условия, с което се охраняват интересите както на залогодателя, така и на неговите кредитори. В резултат от тях, получената от продажбата цена ще бъде възможно най-високата, за която имуществото е могло да бъде продадено като фактът, че същата е по-ниска от определената чрез експертиза пазарна цена, не би могъл да бъде вменен във вина на заложния кредитор [9]. Сумата от продажбата на вземането се получава от депозитаря, който извършва и разпределението.

  1. Конкуренция между особен залог на вземане по ЗОЗ и ЗДФО

Според чл. 4, ал. 1 ЗДФО „обекти на финансово обезпечение могат да бъдат парични вземания, финансови инструменти и вземания по кредити, които въз основа на договор за финансово обезпечение се използват за гарантиране изпълнението на финансови задължения”. Според чл. 4, ал. 2 ЗДФО „парични вземания по смисъла на ал. 1 са вземанията по банкова сметка във всякаква валута или други подобни парични вземания, включително вземания по депозити на паричния пазар. Не представляват парични вземания по смисъла на този закон парите в наличност.

Най-често се наблюдава конкуренция между особен залог на вземане по банкова сметка по ЗОЗ и същия залог, но по ЗДФО. Залогът на вземане по банкова сметка се вписва в ЦРОЗ, докато залогът на вземания по банкова сметка по реда на ЗДФО се отбелязва по самата банкова сметка –  чл. 6, ал. 2, т.2 ЗДФО. Следователно нормалното заключение би било, че ако залогът по ЗОЗ е вписан в регистъра преди датата на отбелязване на залога по ЗДФО по банковата сметка, то залогът по ЗОЗ би имал предимство. В противен случай с предимство би бил залогът по ЗДФО. Такова едно  заключение обаче е погрешно. Предвиденото в чл. 6, ал. 2, т. 2 ЗДФО отбелязване на залога по банковата сметка не е за противопоставимост на залога, а за да може при нужда да бъде удостоверено заложното право, т.е. да бъде доказано. Залогът по ЗДФО най-често е инкорпориран в друг договор, например за кредит. Естествено, той може да бъде сключен и отделно от главния договор. В договора за залог изрично трябва да бъде предвидена и така наречената клауза за нетиране. Тя превръща задълженията на залогодателя, при неизпълнение на договорните му задължения към кредитора, в незабавно изискуеми и открива възможност за последния да се удовлетвори от заложеното имущество с предимство пред другите кредитори. Наложените запори, залози и други обезпечения няма да могат да се противопоставят , тъй като ЗДФО е специален спрямо ЗОЗ, ГПК и ТЗ. От друга страна ЗДФО изрично урежда в чл. 13, ал. 2, т.2 че „при неизпълнение клаузата за нетиране се прилага независимо от всяко твърдяно прехвърляне на финансовото обезпечение, друга форма на разпореждане с него или запор”.  Очевидно е, че обезпечението по ЗДФО е с предимство пред всички останали и не се влияе от това кога са вписани обезпечителните права на другите кредитори.  Защо това е така, ами защото в договорите за залог по ЗДФО може и най-често се предвижда, че всяко неизпълнение на задълженията на залогодателя не само към кредитора, в полза на когото е учреден и залога, ами и към всички останали кредитори, води до автоматично активиране на клаузата за нетиране и от този момент за заложния кредитор възниква правото да се удовлетвори от заложеното имущество[10]. Това означава, че още преди да се стигне да налагане на запор, учредяване на залог или други обезпечения, клаузата за нетиране ще е вече активирана и ще осигури възможност на заложния кредитор, да се удовлетвори от заложеното имущество. При това положение, всякакви съобщения до заложния кредитор (банка или друга финансова институция), че върху сметката има наложен запор, учреден особен залог и е пристъпено към изпълнение, няма да могат да му бъдат противопоставени и той ще следва да откаже превод, както на съдебния изпълнител наложил запора, така и на депозитаря на заложния кредитор, тъй като има активирана клауза за нетиране. С отказа обаче, заложният кредитор трябва да предостави и съответните доказателства за учредения залог по ЗДФО. Разбира се, може да бъде уговорено между страните, клаузата за нетиране да не възниква с неизпълнението на залогодателя, а едва в един по-късен момент, например с налагането на запор или учредяване на друго обезпечение. Въобще, всякакви уговорки в тази посока са допустими. Нетирането има сила дори и след образуване на производство по несъстоятелност или индивидуално принудително изпълнение, включително и след започнало изпълнение по ЗОЗ. В случай, че принудителното изпълнение се насочи върху вземанията обект на залога по ЗДФО, то кредитора по залога има особена привилегия , която е по чл. 136, ал. 1, т. 1 ЗЗД, съответно чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ.

Автор: Димитър ИВАНОВ, докторант по гражданско и семейно право в СУ


star



Използвана литература:

[1] Иванов, Д. Сделка извършена от залогодател без съгласие на заложния кредитор. – Търговско и облигационно право, 2013 № 2.

[2]Найденов, Б. Особени залози. Фенея, 1997, с.61; Така и Митева, Д и Иванова, В.  Проблеми на особените залози. София, 2008, достъпно на  /www.nij.bg/; В Определение № 207 от 31.03.2009г. по т.д.№ 4 на ВКС е посочено, че правото се погасява само ако има и други заложни кредитори.

[3]Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част, 2010, с.671.

[4]Определение № 43 от 30.01.2013г. на ВКС.

[5]В Решение № 162 от 22.03.2013 г. на Окръжен съд – Велико Търново по дело 264/2013 г. е прието, че поради специалния характер на изпълнението по ЗОЗ, съдебният изпълнител, освен че трябва да предаде заложеното имущество на заложния кредитор, по негово искане, трябва и да го освободи от всички наложени запори, съответно възбрани, наложени от него – Такава теза не може да бъде споделена.

[6]Решение от 02.06.2010г. по т.д.№713/2009г. на ОС-Стара Загора; Решение №735 от 03.12.2008г. по т.д.№381/2008г. на ВКС; Решение №211 от 27.04.2011г. по т.д.№ 1172/2010г. на Апелативен съд – Пловдив; Решение от 09.01.2012г. по гр.д.№816/2011г. на ОС – Кюстендил.

[7]Решение от 02.06.2010г. по т.д.№713/2009г. на ОС-Стара Загора.

[8]Определение №412/08.06.2012г. по т.д.№1266/2011г. на ВКС;  Решение № 587/8.07.2005 г. по т.д. № 902/2004 г. на ВКС; Решение № 40 от 13.04.2011 г. по т. д. № 448/2010 г. на ВКС.

[9]Решение № 40 от 13.04.2011 г. по т. д. № 448/2010 г. на ВКС; Виж също и Определение №412/08.06.2012г. по т.д.№1266/2011г. на ВКС; Решение №587 от 08.07.2005г.  по т.д.№902/2004г. на ВКС; Решение №6 от 02.02.2009г. по т.д.№337/2008г. на ВКС; Решение №553/03.07.2008г. по т.д.№190/2008г. на ВКС; Решение №766/29.11.2006г. по т.д.№36/2006г. на ВКС.

[10]Тази засилена защита на кредиторите с учреден залог по ЗДФО е заложена от европейския законодател в Директива 2002/47/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за споразуменията за финансово обезпечаване и е предвидена, за да се намали системният риск, който е свързан с дейността на финансовите институции и да се постигне стабилност на финансовата система в Европейския съюз (т. 2 и 3 от мотивите на Директивата) – Попова, В. Защита на кредитора по ЗДФО в случай на запор върху заложеното вземане във връзка с възможността за нетиране. Сиела, 2010, с.1.