art-25-02-1

  1. Макар че първият български ЗЗД (от 1892 г.) не урежда злоупотребата с право, проблемът занимава активно българската теория и съдебната практика още от тридесетте години на миналия век. По това време цивилистичната ни доктрина, под въздействието на френската и италианската, я възприема като вид непозволено увреждане (чл. 56 ЗЗД-отм.), чийто най-важен белег вижда в изключителното намерение да се вреди, без видима действителна полза за титуляра на правото.

Първата следвоенна Конституция – на Народна република България от 1947 г., в своя чл. 10, ал. 4 закрепва принципа за недопустимост на злоупотребата с права. То се обосновава с колективистичното разбиране за приоритета на обществения интерес над частния, като се забранява упражняването на правото на собственост във вреда на колективния интерес.

В действащата Конституция от 1991 г. забраната за злоупотреба с права – за тяхното упражняване, когато това накърнява права или законни интереси на други, е изрично предвидена в чл. 57, ал.2. А чл. 58, ал.1, изр. второ от КРБ въздига в конституционно задължение на гражданите да зачитат правата и законните интереси на другите.

В гражданското законодателство злоупотребата с право се извежда преди всичко от чл. 8, ал. 2 ЗЗД, според който лицата се ползват от правата си, за да задоволяват своите интереси и не могат да упражняват тези права в противоречие с интересите на обществото. Симетрично на него, в процеса е правилото на чл. 3 ГПК, задължаващо участващите в съдебните производства под страх от отговорност за вреди да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно и съобразно добрите нрави. Подобна разпоредба се съдържа и в чл. 289 ТЗ, според който упражняването на право въз основа на търговска сделка е недопустимо, ако се извършва само с намерение да се увреди другата страна

Така фигурата на злоупотребата с права в гражданското – както материално, така и процесуалното право, се извежда per argumentum a contrario от принципа за добросъвестното упражняване на права. Посочените текстове на ЗЗД, на ГПК, на ТЗ могат да се определят като общи, те доразвиват на законово ниво конституционната  забрана за злоупотреба с права, респ. публичното задължение на гражданите да зачитат правата и законните интереси на другите.

Редица други конкретни разпоредби в гражданското, процесуалното, трудовото и търговското законодателства, без изрично да регламентират основанието или последиците от злоупотребата с право, я разглеждат като ratio legis при очертаване на границите за упражняване на субективните права. Така например обективната отговорност по чл. 403, ал. 1 ГПК за вреди, причинени на длъжника от наложено обезпечение, се разглежда като санкция за злоупотреба с право, под формата на недобросъвестно упражняване на процесуалните права, нарушаващо общата норма на чл. 3 ГПК, целяща да „морализира процеса“. Проявление на принципа за забрана на злоупотребата с право е и разпоредбата на чл. 87, ал. 4 ЗЗД, според която кредиторът не може да развали договора, ако неизпълнената част от него е незначителна спрямо неговия интерес. Чл. 8, ал. 1 КТ пък предвиждайки рамката, в която се упражняват трудовите права и задължения  – добросъвестно, съобразно изискванията на законите. Работодателят е свободен да въвежда конкретни допълнителни критерии за подбор на работници във връзка с особеностите на работата (разбира се, съобразени с императивните изисквания по чл. 329, ал. 1 КТ). Те не подлежат на съдебен контрол, освен ако не е направено възражение за злоупотреба с право. Чл.631а от ТЗ предвижда отговорност за вреди срещу кредитора, чието искане за откриване на производство по несъстоятелност е отхвърлено, ако длъжникът установи, че кредиторът е действал умишлено или с груба небрежност. Друг пример, препятствящ  злоупотребата с право на глас в общото събрание на ООД е чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ – при изключване на съдружник от ООД той не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определяне на мнозинството.

От направения преглед на няколкото нормативни текста става ясно, че значимостта на института на злоупотребата с право далеч надхвърля скромното място, което традиционно доктрината му отделя – във връзка с границите за упражняване на субективните права.

  1. Същност на злоупотребата с право и правните последици от нея.

2.1. В по-старата коментарна литература у нас се поддържа, че при злоупотребата едно право се упражнява без интерес и без основателни мотиви, без видима и действителна полза, упражняване с изключителното намерение (или цел) да се навреди другиму. Според други автори злоупотребата с право е съзнателно превратно упражняване на субективно право. В по-новите учебни курсове се обосновава едно по-разширено разбиране на понятието злоупотреба с право, свързано не само с увреждането на чужди блага, но и с извличането на полза от превратното упражняване на права. В най-новата съдебна практика злоупотребата с права се определя като противоправна, като недобросъвестно упражняване на право – за да бъдат увредени права и законни интереси на други (чл. 57, ал. 2 от Конституцията), но също и в противоречие с интересите на обществото (чл. 8, ал. 2 ЗЗД), когато е налице съществено разминаване между целта, за която правото е предоставено, и целта, за която то се използва.

Вижда се, че спорен момент при изясняване правната същност на това явление е дали при злоупотребата е необходимо намерение за увреждане и противоправно поведение, респективно – настъпване на вреди или не.

По тези спорни въпроси се поддържат различни становища, които могат да се отнесат към т.нар. „обективна“ или към „субективната“ теория. Според последната, която се обосновава с чл. 289 ТЗ, се забранява упражняването на права, породени от търговски сделки, ако то се извършва с намерение да се увреди другата страна. Приема се, че в търговското право злоупотребата изисква доказване на animus nocendi, упражняването на правата да е насочено съзнателно към увреждане на насрещната страна, да е “шиканьозно”, водещият мотив да е намерението за увреждане.

Според обективната теория, широко застъпена в цивилистичната ни доктрина, гражданският закон (чл. 8, ал. 2 ЗЗД) не поставя никъде изискване за вина и намерение за увреждане, а само това – правото да не се упражнява по предназначение. Достатъчно е обективното несъответствие между упражняването на правото  и неговата социална функция (да задоволява само онези интереси, които правото признава за достойни за защита). Изтъква се още, че за да е налице злоупотреба с право, е достатъчно обективно да са нарушени чужди права и несъответствие с обществения интерес, без да се търси непременно намерение за увреждане. Според някои автори, които стигат още по-далеч – и без да се търси изобщо вина и виновно поведение, т. к. и сам „законът не поставя изискване за вина и намерение за увреждане”.

Съмнения в правилността на обективната теория, успешно изразява един известен автор[1]: „няма нищо невинно в злоупотребата с права“, защото в самата етимология и съдържание на понятието „злоупотреба“ е включена „злост“ (malus) “.

Съществена слабост на обективната теория е, че тя не може задоволително да обясни кое е онова превратно упражняване на права, което не е противоправно или не е извършено с намерение да бъдат увредени чужди интереси, а същевременно – с него се защитават недостойни за правна защита интереси? Логично тук възниква въпросът – възможно ли е едно право да се упражнява по начин и с цели, несъответни на неговата социална функция, и това да води до нарушаване на обществения интерес и/или до засягане на чуждите субективни права, и същевременно то да бъде „обективно, невиновно и да не е противоправно”?

Тези и други съображения, налагат да се предпочете т.нар. „субективна теория“. Няколко са решаващите аргументи в нейна полза. „Справедливите граници“ за упражняването на едно материално или процесуално право е преди всичко задоволяване на интереси, които законодателят счита достойни за защита; както и постигането на правомерни цели. Когато упражняването на правото противоречи на неговото социално предназначение, то се осъществява отвъд тези граници и ще представлява злоупотреба с право, ще бъде неправомерно. В основата на обективната теория е разглеждането на вината като психическо отношение, и като следствие от това – на злоупотребата с право като правоупражняване с намерение за увреждане. Този решаващ аргумент е в основата на противопоставянето на субективното разбиране за злоупотребата. Този подход обаче смесва понятията за вина в гражданското и наказателното право, и не отчита, че вината в гражданското право по начало не съставлява субективното отношение на дееца към извършеното от него деяние (както в наказателното право), а е неполагане на дължимата (от добрия стопанин или добрия търговец) грижа. Това виждане за „обективиране на вината“ не е чуждо и на съдебната практика.

На следващо място, неполагането на дължимата грижа като абстрактен модел се прилага по отношение неизпълнението на правните задължения, където именно се говори за виновно (или невиновно) неизпълнение. Докато при упражняването на субективни права не винаги се касае за вина и за виновно поведение, а по-скоро за изискването, при упражняване на своите права и задължения страните да действат добросъвестно (аргумент от чл. 63 ЗЗД). (Това не означава непременно да се разсъждава за вина, а по-скоро за укоримост на конкретно поведение).

При злоупотребата с право понятието “недобросъвестно“ не следва да се разглежда като синоним на “умишлено”, или “със съзнавана груба небрежност”, а като антоним на “добросъвестно”, съобразено с предназначението на субективното право и с интересите, за защита на които то е предвидено (арг. от чл. 8, ал.2 КТ).

Другото приближаване на „обективната теория“ за злоупотребата с права към „субективната“ е по повод изясняване на връзката между причиненото противоправно състояние  (нарушаване на чужди права и интереси, респ. – на обществени интереси) и поведението на титуляра на правата (което според първото разбиране по начало не е необходимо да е виновно, нито неправомерно). Там дори привържениците на обективна теория (според които от значение е само противоправното състояние, до което превратното упражняване на права е довело), стигат, под една или друга форма, до извода, че злоупотребата с право е по същността си едно противоправно, „анормално“ упражняване на субективното право, с което се засягат правата и интересите на други лица.

В крайна сметка е логично да се приеме, че поведението на онзи, който злоупотребява с права, задължително е противоправно и именно това е водещо, за да се квалифицира упражняването на едно субективно право като злоупотреба. Този противоправен резултат няма как да не е причинен от противоправно и в изяснения по-горе гражданскоправен смисъл – виновно, поведение.

И според „субективната“ теория мотивът, респ. целта на това превратно упражняване на права са ирелевантни, т. к. определящо е дали поведението обективно се отклонява от общото изискване правата да се упражняват за задоволяване интересите на упражняващите ги. Противоправността в случая се изразява именно в това, че не са спазени изискванията и границите за упражняване на субективни права, без задължително да е налице намерение да се вреди. Т.е., ако понятието за вина бъде прието в смисъла, в който по-новата гражданскоправна доктрина го възприема – като обективно разминаване между изискванията правото да се упражнява за задоволяване нуждите на неговия носител и в границите, в които не се засягат правата на другите, и действителното му поведение, би следвало да се възприеме т.нар. „субективна“ теория. И според нея трябва да се търси не намерение за увреждане, а обективно несъответствие между интересите, заради които правото признава съществуването на конкретното субективно право и интересите, заради които то се упражнява от неговия титуляр.

Законовите текстове, касаещи  злоупотребата с права, акцентират именно върху забранеността на едно поведение, отклоняващо се от предписанията, които определят начина и границите на упражняване на субективните права и като такова е укоримо. А противоправният резултат от упражняване на правото е последица именно от такова поведение. “Вината”, т.е. противоправното поведение, се проявява в упражняване на право при знание  и съзнание, че това упражняване не е в съответствие със социалните функции на признатото право, а е за удовлетворяване на интереси и цели, различни от признатите от закона, без носителят на субективното право да има оправдан интерес от такова упражняване.

2.2. Няколко са правните последици от превратното упражнение на субективните права. Като обща последица в литературата се приема отказът на съда да даде защита на така упражняваното право. Въпросът е как този „отказ“ се проявява при отделните форми на злоупотреба с права. При заобикалянето на закона като форма на злоупотреба с право – това е отказът на съда да признае дадената сделка за валидна, т.е. да е произвела желаното от страните действие (чл.26, ал.1, предл.2 ЗЗД). При заобикалянето на процесуалния закон (напр. чл. 19, ал.1 ГПК) посредством арбитражно споразумение по спор, който е изключен от кръга на арбитрируемите, тази клауза ще бъде нищожна поради противоречие със закона[2]. Що се касае пък за арбитражните решения по спорове, предметът на които не подлежи на решаване от арбитраж, те са нищожни (чл. 47, ал.2 ЗМТА, в редакцията й от ДВ, бр.8 от 2017 г.). В зависимост обаче от естеството на действията, чрез които злоупотребата с правото се извършва, увреденият може да иска освен незачитане на последиците от така упражненото право, още и обезщетение за вреди.

  1. Проявления на злоупотребата с право в частното право

Без претенция за изчерпателност, тук ще бъде направен опит да се посочат някои форми на злоупотреба с право в областта на частното право.

  1. 1. Злоупотреба с право посредством заобикаляне на материалния закон.

Заобикалянето на закона е санкционирано с една от най-тежките санкции в българското гражданско право – нищожността на договора (чл.26, ал.1, предл. 2 ЗЗД). Въпреки привидното му сходство с основното и субсидиарно основание за нищожност на договора – противоречието с императивна норма на закона (чл.26, ал.1, предл. 1 ЗЗД, agere contra legem), заобикалянето (аgere in fraudem legis), не е разновидност на първото, а е отделно, самостоятелно основание, характеризиращо се с отделен ФС, приложно поле, механизъм на осъществяване, субективна страна.

И в двата случая по ал.1 сделка (или сделки), със завършен ФС, не съответстват на изискванията на императивна правна норма. При противоречието със закона съдържанието на договора не съответства на повелителната норма. Докато при заобикалянето на закона, това съдържание е позволено (поради което сделката, сама по себе си е формално позволена), но целеният с нея резултат противоречи на повелителна правна норма[3]. В българската цивилистика се поддържа, че при заобикалянето на закона нормативен акт установява забрана за постигане на определен правен резултат посредством дадена правна сделка, но страните се опитват да постигнат този забранен резултат с друга сделка, която не е изрично забранена. Законодателят може да забрани било въобще постигането на този правен резултат, било само постигането му с определени средства. Като във втория случай ще е налице относителна симулация[4].

Противоречието със закона (чл. 26, ал.1, предл. първо ЗЗД) е обективно основание за нищожност, т. к. за него не е необходимо страните да знаят за съществуването на такава императивна норма (ignoratio legis neminem excusat), нито пък да желаят противоречието на уговореното между тях с такава норма на закона – достатъчно е това противоречие обективно да съществува. Докато при заобикалянето на закона трябва да е налице субективен елемент – страните да осъзнават, че преследват забранен от правото резултат и съзнателно да целят неговото постигане. Именно преследването на този забранен от закона резултат прави сделката или поредицата от няколко сделки  (сами по себе си – действителни) нищожна. Ограничения за вида на сделките, вкл. за тяхната форма няма.

При противоречието със закона сделката сама по себе си не може да породи целените от страните правни последици – права и задължения, респ. прехвърлянето на правото, ако сделката е транслативна. Докато при заобикалянето на закона сделката (по-скоро сделките), сами по себе си валидни, пораждат (всяка поотделно) целения с нея непосредствен резултат, и не произвеждат съвкупното си действие, защото с тях се цели друг, забранен от закона резултат. Ако с отделната сделката непосредствено се цели забранен резултат, тя ще е незаконосъобразна по съдържание и следователно – нищожна поради противоречие със закона[5].

Това разграничение между двете основания за нищожност по чл. 26, ал.1 ЗЗД обаче не винаги може да се проведе точно. Така напр. в доктрината по авторско право и в практиката се поставя въпросът противоречи ли на закона или го заобикаля, договор за създаване на произведение по поръчка (чл.42 ЗАПСП), при положение, че поръчващият придобива правото да използва произведението за срок по-дълъг от 10 години, въпреки императивното времево ограничение на чл.37, ал.2 ЗАПСП.  С тази сделка не се цели забранен резултат, защото непосредственият резултат е придобиване на права. В същото време специалната хипотеза на чл.42 ЗАПСП не дава основание да се твърди, че се заобикаля закона, още повече, че става дума за една, а не за взаимно свързани от обща цел сделки[6].

По правило за постигане на този забранен от закона резултат, при заобикалянето на закона се използва не една, а няколко взаимно свързани от общата цел сделка – докато при противоречието със закона най-често се касае за единствена, изолирана от други, сделка.

И не на последно място – съотношението между злоупотребата с право и основанията за нищожност на договора: Не всяко основание за нищожност представлява злоупотреба с право, но заобикалянето на закона със сигурност представлява такова.

  1. 2. Злоупотреба с право посредством заобикаляне на процесуалния закон.

Конкретният казус, който предизвика взаимно изключващи се решения на Арбитражния съд на Българската търговско-промишлена палата и на ВКС (Р. № 189/09.11.2017 г. по т. д. № 1675/2017 г. на I т. о., ТК) и получи различни тълкувания в доктрината, касае възможността арбитражът да разглежда иск за промяна, поради стопанска непоносимост (по чл. 307 ТЗ) на клаузи за неустойка по договор, с който са прехвърлени акции от приватизирано предприятие. Чл. 32, ал. 5 ЗПСК забранява страните да предоговарят клаузите (вкл. тези за неустойка при неизпълнение), т.е. да изменят съдържанието на приватизационния договор. При това положение включването на арбитражна клауза, с която страните учредяват компетентност на арбитражен съд да разглежда спорове по изменение на приватизационния договор и в крайна сметка – да постанови такава промяна, представлява форма на заобикаляне на закона. Договарянето на клауза арбитражът да разреши спора между страните за намаляване на неустойката (т.е. да постанови изменение на договора), означава по същество съгласие за изменение на този приватизационен договор. Което обаче се постига не с пряко договаряне помежду им, а използвайки един частен съд – арбитражът.

Така уговорката спорът за изменение на приватизационния договор да се разглежда от арбитраж, ще съставлява заобикаляне на закона. Преди всичко – на процесуалния закон, т. к. чл. 19, ал.1 ГПК изключва от компетентността на арбитража не само изрично предвидените там спорове (за собственост и владение, за издръжка и трудови спорове). Следва да се приеме, че той изключва и всички други, изрично незабранени арбитражни споразумения по спорове, ефектът от решенията по които ще бъде същият, както и от забранените за арбитриране искове.

Такова споразумение за учредяване на арбитражна компетентност обаче ще съставлява и заобикаляне на материалния закон, забраняващ изменение на приватизационния договор. Защото едно съдебно или арбитражно решение ще доведе до изменение на  договора – нещо, което, макар законът изрично да забранява само да става по взаимно съгласие на страните, но всъщност – забраната е въобще този договор да бъде изменян.

 

Автор: Проф. Иван Русчев, доктор на юридическите науки

Юридически факултет, Софийски университет „Св. Климент Охридски”


star



[1] Георгиев, Е., Злоупотреба с право в българското гражданско право, Юбилеен сборник в чест на проф. Ж. Сталев, С. Сиби, 2005, с.61-83.

[2] Това изрично е предвидено в чл. 3, ал.4 ЗЗП (Закон за защита на потребителите) само за новите, добавени с изменението на чл. 19, ал.1 ГПК случаи, когато една от страните е потребител, но едва ли има спор, че тази санкция важи и за клаузи по останалите неарбитрируеми спорове в чл. 19 ГПК.

[3] Вж. по – подробно в едно от най-добрите изследвания по въпроса – Кацарски, А. Заобикалянето на закона като основание за нищожност на сделките, цит. по изданието „Нотариалното производство в светлината на новата съдебна практика“, Съставител нотариус В. Ивчева, С. Сиела, 2008, с. 215-225.

[4] Кацарски, А., цит. съч. с. с. 216. За разграничението в съдебната практика между заобикалянето на закона и относителната симулация, вж. напр. Р. №107 от 23. 03. 2012 по гр. д. № 689/2011, ВКС, IV г.о.

[5] Пак там, с. 223.

[6] Подробно за колизията между тези хипотези, вж. Карадимов, Р. Аудио-визуалното произведение. Конкуренция и баланс на права, Сиела ISBN:978-954-28-2719-1, София, 2018, с.172-173 и с.205-209, като и Карадимов, Р. Scientific and practical comment on the legal consequences of dubbing of an audiovisual work and its use for non-linear distribution/transmission/ on the Internet. Varna Free University, „Chernorizets Hrabar“, Globalization, the State and the Individual, International Scientific Journal. No. 2 (18)/2018, ISSN 2367-4555, p.212-215.