План на изложението

    I. Предварително пояснение – причини за липсата на представителна власт и значението им
    II. Какъв е видът недействителност на договор, сключен от пълномощник без представителна власт при липса на потвърждаване от лицето, от името на което е сключен договорът?
    A. Вид на недействителността до ратификацията / отказа от ратификация.
    B. Последици до ратификацията или отказа.
    C. Ратификация при 1) изначално липсваща, при 2) отпаднала впоследствие представителна власт и при 3) действия във вреда на представлявания.
    D. Какво става след ратификация.
    E. Какво става след отказ от ратификация.
    F. Докога може да се ратифицира.
    G. Как може да се тури край на висящността.
    H. Кой и как може да се позовава на висящата недействителност.
    1. Може ли лицето, с което мнимият представител е договарял, да се позовава на недействителността
    2. Позоваване на висящата недействителност от външни за правоотношението лица?.
    3. Кой и как може да се позовава на висящата недействителност..
    4. Позоваването от мнимо представлявания на недействителността означава отказ от ратификация
    5. Конклудентна ратификация чрез предявяване на иск.
    I. Положението на третите лица при мнимо представителство.
    1. Предварителни бележки.
    2. Добросъвестен владелец ли е онзи, договарял с мнимия представител.
    3. Добросъвестни владелци ли са последващите трети лица, придобили от онзи, който е договарял с мнимия представител.
    III. Какъв е видът недействителност на договор, при който представителят на едната страна се е споразумял с другата във вреда на представлявания по смисъла на чл. 40 ЗЗД?. 12
    A. Висяща или относителна недействителност?.
    B. Добросъвестни владелци ли са третите лица при увреждане на представлявания.
    1. Добросъвестен владелец ли е третото лице, придобило по такъв договор (сговорило се с представителя във вреда на представлявания)
    2. Добросъвестност на последващи приобретатели.
    C. Корективно и изяснително тълкуване на предпоставките на чл. 40 ЗЗД..
    1. Кога има увреждане на представлявания.
    2. „Споразумяването“ следва да се замести от знание или грубо небрежно незнание за увреждането
    3. Как да се докаже недобросъвестността и кой я доказва.
    D. Кой и докога може да потвърждава такъв увреждащ договор и кой може да се позовава на висящата му недействителност
    IV. Facit.

I. Предварително пояснение – причини за липсата на представителна власт и значението им

Мнимото представителство (чл. 42 ЗЗД) предполага или липса на представителна власт, или излизане извън пределите й. Такава липса на представителна власт според преобладаващото в доктрината виждане има и при действия във вреда на представлявания (чл. 40 ЗЗД). Това обаче не са единствените случаи на липса на представителна власт.

Представителна власт може да няма по множество причини:

  • Никога не е била учредявана (и третите лица неоснователно са се доверили на съществуването й)
  • Била е учредена с порочен акт, който е отпаднал с обратно действие (унищожение)
  • „Произтича“ от нищожен акт
  • Налице е привидност за представителна власт (която в зависимост от случая може да доведе до фингирането й или до пълното й отсъствие), напр.
    • Търпяна представителна власт
    • Заблуждаваща привидност за представителна власт
    • Подправени документи, с които се манифестира представителна власт
  • Оттеглена е
    • По видим или
    • Невидим за трети лица начин
  • Има отказ от нея
    • Достигнал до третите лица
    • Неузнат от трети лица, а само от упълномощителя
  • Настъпило е неволево обстоятелство, което я прекратява (непълнолетие, връщане на безвестно отсъстващ, смърт, запрещение, прекратяване на юридическо лице, несъстоятелност и др.)

От темпорално гледище представителна власт може да няма или 1) изначално, или 2) поради това, че е отпаднала, след като вече е била учредена, или поради това, че 3) е действано отвъд пределите й.

Във всяка една от тези групи хипотези поледиците не могат да са еднакви, различни са достойните за защита интереси и разрешенията на правото не могат да са едни и същи. Така например

  • Изначалната липса на представителна власт се урежда в чл. 42 ЗЗД и по специален начин в чл. 43 и 301 ТЗ, а за една специална хипотеза на органово представителство – в чл. 240б ТЗ
  • Отпадналата представителна власт освен в чл. 42 ЗЗД се регламентира и в чл. 41 ЗЗД, чл. 235 ТЗ
  • Excessus mandati е уреден еднообразно с началната липса на представителна власт – чл. 42 ЗЗД. Той би следвало поначало да обхваща и случая на действие във вреда на представлявания (защото представителят няма мандат, да уврежда доверителя си), но там действа специалното правило на чл. 40 ЗЗД.

Така че става дума за многолик институт с разнопосочни правни последици. Този институт не се изчерпва само с правилата на чл. 40 и 42 ЗЗД.

II. Какъв вид недействителност има при договор, сключен от пълномощник без представителна власт при липса на потвърждаване от лицето, от името на което е сключен договорът (чл. 42 ЗЗД)?

A. Вид на недействителността до ратификацията / отказа от ратификация

След сключването и до потвърждаването / отказа за потвърждаванедоговорът е висящо недействителен. Такова е единното мнение на доктрината.[1]

В някои от съдебните решения се среща квалификацията на такъв договор като „относително недействителен“. Това не може да се възприеме като вярно по следните причини. При относителната недействителност договорът поражда действие спрямо всички, освен спрямо точно определен кръг лица (общоприетата доктринерна дефиниция на относителната недействителност). Много са случаите на такава относителна недействителност – напр. 135 ЗЗД, 646 и сл. ТЗ и др.[2]

За да има относителна недействителност – поне в класическото разбиране за такава – е нужно 1) да има договор, 2) който принципно поражда действието си, 3) но спрямо определени лица това действие не се разпростира. В случая обаче изобщо не може да се твърди, че е сключен договор, който да обвързва мнимо представлявания т.е. липсва първата необходима предпоставка. Налице е само правно очакване, този договор да бъде потвърден.

В някои нормативни разрешения се предлагат конструкции, които могат да доведат до друг отговор на поставения въпрос – така напр. съгл. Принципите на европейското договорно право (PECL) и Общата референтна рамка (DCFR) третото лице и мнимият представител се обвързват от сключения договор. По този начин третото лице има страна в правоотношението, макар и не точно тази, която е желало. Това разрешение обаче е твърде слабо застъпено в националните законодателства.[3]

В съдебната практика по този въпрос има колебания, вероятно поради това, че съставите искат да признаят правото на позоваване на тази недействителност само на едната страна в правоотношението – мнимо представлявания. Тази тяхна позиция е основателна и правилна (вж. по-долу, т. ІІ.H), но от нея не следва, че в случая има относителна недействителност. Налице е само ограничение на активната легитимация за позоваване на висящата недействителност.

Съвсем друг е въпросът, дали висящата недействителност на договора може да се противопоставя на трети лица, доверили се на правната привидност за съществуването му. Иначе казано – ще запазят ли тези трети лица правата си, „основаващи се“ на висящо недействителния договор или не. Този въпрос обаче – за противопоставимостта на недействителността – не бива да се бърка и смесва с въпроса за самия вид на недействителността. Едно е да констатираме, че една болест е заразна, а съвсем друго – да диагностицираме, каква точно е болестта.

B. Последици до ратификацията или отказа

Последиците на тази висяща недействителност са, че до ратификацията (потвърждаването) или до отказа от ратификация:

  • Мнимо представляваният не е обвързан от сключения договор;
  • Мнимият представител трябва да обезщети третото лице за възникналите вреди, стига 1) то е добросъвестно и то – 2) едва след като се окаже, че договор няма да се сключи, т.е. при отказ за ратификация;
  • Третото лице е обвързано да изчака ратификацията или отказа от нея;
  • За третото лице възниква правно очакване, договорът да бъде потвърден.

C. Ратификация при 1) изначално липсваща, при 2) отпаднала впоследствие представителна власт и при 3) действия във вреда на представлявания

Ратификацията при липса на представителна власт е уредена не само по повод на изначалната липса на представителна власт – в чл. 42 ЗЗД, а обхваща всички случаи на липсваща представителна власт, т.е. и случаите на съществувало, но впоследствие отпаднало овластяване.

Между двете хипотези – (1) изначално липсваща, или (2) съществувала, но отпаднала представителна власт има разлики, но те не са на плоскостта на ратификацията, а на противопоставимостта на тази липса спрямо трети лица.

При съществувала, но впоследствие отпаднала представителна власт наред с чл. 42 ЗЗД действат правилата и на чл. 41 ЗЗД. Там следва да се прецени, дали третото лице е добросъвестно и да се съобрази, дали не намира приложение фикцията на чл. 41, ал. 2 относно овластяванията, подлежащи на вписване.

  • Хипотезата на недобросъвестност на третото лице, както и на подлежащо на вписване представителство (независимо от добросъвестността на третото лице, договаряло с вече обезвластен представител) ще се приравни на правилото на чл. 42 ЗЗД и сключеният договор ще е висящо недействителен до ратификацията или отказа от нея.;
  • При добросъвестно трето лице отпадането на представителната власт е непротивопоставимо и макар тя да липсва, се счита, че съществува (фикция).

Тези разлики не влияят върху извода, че действие, извършено при отпаднала представителна власт също може да бъде ратифицирано.

Правилото на чл. 42 ЗЗД (възможност за ратификация) за изначално липсващата представителна власт следва да се прилага по аналогия и при действия във вреда на представлявания (вж. аргументацията по-долу, т. III. A).[4]

D.    Какво става след ратификация

Договорът се валидира, висящата недействителност се превръща в действителност.

Валидирането на договора има обратно действие.[5] Това може да се обоснове както с аналогия от чл. 25, ал. 2 ЗЗД, така и с редица абсурдни резултати, които биха настъпили, ако ратификацията би действала pro future.

Ратификацията обаче няма да има обратно действие по отношение на сроковете за изпълнение на договора, нито спрямо давностните и преклузивни срокове, защото 1) така почти винаги би се стигнало до забавено изпълнение на задължение, което никой не знае, дали ще възникне или не; защото 2) давността и преклузията следва да наказват оногова, който бездейства неправомерно, а не тогова, който търпеливо изчаква, правното положение да се установи чрез ратификация.[6]

Ратификацията не заличава безостатъчно началната порочност на сключването на договора. Ако има вреди от мнимото представителство, те могат да се дирят от всеки увреден (най-често от третото лице, а в редки случаи – и от мнимо представлявания).

E. Какво става след отказ от ратификация

Договорът окончателно се превръща в необвързващ мнимо представлявания.

След извършен отказ последваща ратификация е невъзможна. Това следва от окончателността на ефекта на волеизявленията (арг. от чл. 13 ЗЗД, намиращ приложение и при разваляне на договори, отказ от наследство, избор при алтернативни задължения и т.н.)

Фактът на сключения от мнимия представител договор обаче не е „правно нищо“ – той може да породи отговорност за вреди, които третото лице да дири от мнимия представител. Основанието на тази отговорност е чл. 12 ЗЗД и по характера си тя е особена деликтна отговорност.

F. Докога може да се ратифицира[7]

Законът не съдържа изрично правило. Тъй като ратификацията е едностранна сделка, чрез която се упражнява потестативно право, тя може да се стори винаги, без ограничение във времето (потестативните права поначало не се погасяват по давност, а за се преклудират, би трябвало да има изрична разпоредба на закона или обоснована аналогия). Разбира се, ако вече е направен отказ от ратификация, тя няма да може да се прави след него (вж. предната точка).

G. Как може да се тури край на висящността

Горният извод обаче създава крайно неудобство за третото лице, договаряло с мнимия представител. То е поставено в изчакваща позиция, която може да се проточи безкрайно и да даде широки възможности за злоупотребително поведение на мнимо представлявания.

Измежду познатите и мислимите законодателни разрешения най-успешно и разумно ми се вижда следното:

  • На третото лице да се признае право, да запита мнимо представлявания, дали потвърждава договора или не. Мнимо представляваният губи правото да потвърди, ако не го упражни в срока, посочен в запитването, а ако такъв няма или е недостатъчен – в разумен срок след получаването на запитването.
  • До получаване на потвърждаването третото лице може да се откаже от договора, освен ако в момента на сключването му е било недобросъвестно. Отказът следва да може да се отправи както към мнимия представител, така и към мнимо представлявания.

Причините да предлагам това разрешение са: [8]

  • Оптимален баланс между интересите на мнимо представлявания и третото лице;
  • Предпочитане на добросъвестното пред недобросъвестното трето лице;
  • Осуетяване на шикана от страна на мнимо представлявания.

H. Кой и как може да се позовава на висящата недействителност

Доколкото договорите имат поначало относително действие (чл. 21, ал. 1 ЗЗД) на недействителността им има смисъл да се позовават само страните.

Тъй като някои договори обаче имат и абсолютно действие (напр. тези относно абсолютни права), на недействителността би следвало да може да се позовава всеки, стига да докаже правен интерес от това.

Проблемът обаче е, че тази недействителност не е окончателна до момента на
(не-)ратификацията. По тази причина, дори страна по договора или трето лице да се позоват било инцидентно, било чрез отрицателен установителен иск на висящата недействителност, такова позоваване ще има крайно ограничена смисленост, тъй като ако настъпи последваща ратификация позоваването или установяването ще станат неверни и ще се обезсмислят.

Затова може би е разумно да се приеме, че отрицателен установителен иск да е принципно недопустим (поради липса на правен интерес) преди настъпване на яснота, дали ще има или не ратификация (вж. по-горе, т. ІІ.F – II.G).

1. Може ли лицето, с което мнимият представител е договарял, да се позовава на висящата недействителност

Това лице е страна по висящо недействителния договор с мнимо представлявания, следователно би следвало да може да се позовава на висящата недействителност. Това обаче не е така.

На първо място, третото лице, договаряло с мнимия представител, няма да може да се позовава на недействителността, ако е недобросъвестно, т.е., ако е знаело, че договаря с мним представител.
Този извод правя по аналогия с режима на унищожаемостта (чл. 32, ал. 1 ЗЗД). Ако дадем на недобросъвестно договарялия с мним представител възможността за атакуване на договора, това би означавало да му позволим, да се позовава на собствената си недобросъвестност (nemo auditur turpitudinem suam allegans).

Наред с това обаче, дори и третото лице да е добросъвестно, то пак няма да може да предяви такъв иск. Това е така, защото ако такъв иск би се приел за допустим и би бил уважен, това би довело до няколко еднакво абсурдни резултата:

  • То или би осуетило възможността за ратификация (чл. 42, ал. 2 ЗЗД) в полза на мнимо представлявания,
  • Или ефектът от решението, с което такъв иск би се уважил, ще може да се осуети от последваща ратификация (извършена след постановяване на решението);
  • Или искът следва да бъде отхвърлен, ако ратификацията настъпи в течение на процеса.

Изводът е, че само мнимо представляваният ще може да се позовава на висящата недействителност. Както вече се посочи по-горе (т. ІІ.A), това не превръща висящата недействителност в относителна недействителност, а само означава, че има много тясна активна легитимация при предявяването й.

2. Позоваване на висящата недействителност от външни за правоотношението лица?

С идентични на вече изтъкнатите аргументи (вж. предната точка ІІ.H.1) може да се обоснове, че външни за правоотношението лица (извън мнимо представлявания, мнимия представител и лицето, с което последният е договарял) също не могат да се позовават на висящата недействителност до момента, в който ратификация се извърши или такава се откаже.

В ред ситуации тези външни за правоотношението лица имат интерес да се позоват на недействителността – ако напр. са правоприемници на онзи, който смята, че е придобил нещо от висящо недействителния договор. Но този интерес не е по-голям от интереса на самото лице, с което мнимият представител е договарял. А, както се видя (вж. предната точка), този интерес не може да надделее в достатъчна степен.

3. Кой и как може да се позовава на висящата недействителност

Поради изтъкнатите причини само мнимо представляваният може да се позовава на висящата недействителност по множество начини и в зависимост от интереса си. Така той може:

  • Да я твърди извънсъдебно;
  • Чрез отрицателен установителен иск;
  • Като реивиндикира или по всякакъв друг начин претендира титулярство върху предмета на договора, сключен от мнимия представител;
  • Като възрази срещу претенцията на третото лице върху предмета на този договор, позовавайки се на недействителността му.

При отрицателния установителен иск относно недействителността на договора ще се формира сила на пресъдено нещо, а при останалите – не (защото тази недействителност няма да е предмет на делото).

Дотук се разгледаха редица процесуални поведения на мнимо представлявания. Как обаче следва да се преценяват неговото фактическо пасивно поведение – бездействието му и отказът му, да изпълни? Сам по себе си отказът, да се изпълни висящо недействителният договор обаче  не означава отказ от ратификация. Отказът може да се дължи на убеждението на мнимо представлявания, че задължението му още не е изискуемо, на това, че упражнява възражение за неизпълнен договор, на спор относно предмета на дължимото и на всякакви други мислими причини, вкл. и на упорство, да не изпълни. Никоя от тези причини и никое от тези възражения сами по себе си не означават отказ от ратификация.

4. Позоваването от мнимо представлявания на висящата недействителност означава отказ от ратификация

Както се вижда от предните пояснения, позоваването на (висящата) недействителност може да е предмет на делото, но може и да не е такъв. Това позоваване може да е пряко (при отрицателен установителен иск), а може да е и косвено (при останалите изброени правни средства).

Всяко такова позоваване обаче – включително и извънсъдебното – означава отказ от ратификация. Да се приеме обратното, би означавало да се допусне безогледна злоупротреба с права и да се поощри непоследователното и вътрешно противоречиво поведение (protestatio facto contraria, inconsistent behavior).

След като ратификацията веднъж е отказана, тя не може да бъде извършена впоследствие (вж. по-горе, т. E и F).

5. Конклудентна ратификация чрез предявяване на иск

Ако мнимо представляваният предяви иск, с който претендира права, произтичащи от висящо недействителния договор, това следва да се приеме за (конклудентна) ратификация. Явно е, че ако някой иска да му се престира по договор, няма как същевременно да оспорва действителността на същия този договор.

Този като че ли безспорен извод обаче поражда следния проблем при договорите за недвижими имоти: при конклудентна ратификация няма да е изпълнено изискването, ратификацията да е във формата на упълномощаването (чл. 42, ал. 2, изр. 2 ЗЗД във вр. с чл. 37 ЗЗД). Този проблем може да се разреши по следния начин – при предявяването на искова молба има почти пълно покриване на изискванията за гарантиране на автентичност на волеизявлението. Автентичността при предявения иск се гарантира или чрез личното явяване на ищеца в делото, или чрез прилагането на адвокатското пълномощно към делото (за автентичността на подписа под пълномощното гарантира самият адвокат, който представя пълномощното). Така че макар формата, изисквана от чл. чл. 42, ал. 2 във вр. с 37 ЗЗД, да не е спазена, автентичността на волезявлението в тези случаи ще е достатъчно гарантирана. А именно автентичността е това, което иска да обезпечи чл. 42, ал. 2 ЗЗД.

Казаното важи поради аналогични съображения и за зле представлявания, който може да ратифицира по точно същия начин.

I. Положението на третите лица при мнимо представителство

В случая става дума за две групи трети лица:

  • Третото лице, договаряло директно с мнимия представител
  • Лицата, придобили права от това трето лице (условно наричани „последващи трети лица“ или „приобретатели от третото лице“).

Може да се окаже, че преценката на добросъвестността им и защитата им са различни, поради това те следва да се разгледат поотделно.

Всички направени по-нататък изводи отразяват опустошителната битка между двата често несъвместими правни принципа – този на справедливостта и този за сигурност на оборота. Смятам, че предложените по-долу разрешения следват утвърдените и без това в законодателството ни компромисни пътеки, лъкатушещи между тези два принципа.

1. Предварителни бележки

Преди да се анализира положението както на пряко договарялия с мнимия представител, така и на последващите трети лица, придобили права от него, трябва да се направят някои предварителни уточнения, важащи за отделни хипотези и за специфични правни обекти.

a) Добросъвестност и добросъвестно владение в полза на тия трети лица. Ограничено значение на добросъвестността и на добросъвестното владение при някои придобивания

При тези трети лица най-важният въпрос е този за добросъвестността на третите лица и за това, дали могат да се квалифицират като добросъвестни владелци. Този въпрос обаче, макар и най-важен, не изчерпва проблематиката при всички видове обекти на правото.

  • Добросъвестността и добросъвестното владение са решаващи при първичното придобиване на собственост върху движими и недвижими телесни вещи и ценни книги на приносител;
  • Те обаче нямат значение при вземания, дялове от търговски дружества, поименни акции, права върху интелектуална собственост и други обекти, при които първичните придобивни способи на чл. 78 ЗС и на придобивната давност са неприложими;
  • Добросъвестността няма значение и при придобиването на ценни книжа на регулиран пазар (чл. 138, ал. 1 ЗППЦКн), както и при забранени разпореждания със съпружеска имуществена общност (чл. 24, ал. 4 СК) и др.

b) Може ли последващо трето лице да придобие от онзи, договарял с мнимия представител

Това не е възможно, тъй като такова придобиване предпоставя правоприемство. А доколкото лицето, договаряло с мнимия представител, не е придобило никакви права (освен след ратификация), то няма как и да прехвърли тези права върху свой частен или универсален правоприемник.

Така че последващи трети лица биха могли да придобият „от“ договарялия с мнимия представител само ако могат да се позоват на първичен придобивен способ. Но тогава няма да става дума за придобиване „от“, а по-скоро – въпреки липсата на права у прехвърлителя им.

До този извод ни води и телеологическото тълкуване на въпроса, защото няма никаква причина, първоначално опороченото придобиване да може да се санира чрез просто прехвърляне на (не-)придобитото нататък. Такова разрешение само би поощрило хитрината и обидило разума. Иначе казано – ex nihilo nihil fit.

c) Липса на защитна норма по смисъла на чл. 114, б. „а“ ЗС

Независимо, че дадено лице може да се квалифицира като добросъвестно или като добросъвестен владелец, това няма значително да подобни правното му положение.

Ако мнимо представляваният предяви установителен, реивиндикационен или друг иск, с който заявява или претендира правата си върху обекта на договора, сключен без представителна власт, този иск, ако се отнася до недвижим имот, следва да бъде вписан (чл. 114, б. „а“ ЗС). Това вписване обаче няма да има специфичното защитно действие по посочения законов текст, тъй като в случая няма „разпоредба на закона“, която „да произведе“ защитно „действие“ спрямо приобретателя (подобно напр. на чл. 17, 33, 87 ЗЗД).

Така че, дали едно последващо трето лице е придобило преди или след вписването на исковата молба, няма особено значението остава незащитено от претенцията на мнимо представлявания.

d) Липса на позитивна публичност на вписване на исковата молба по чл. 114, б. „а“ ЗС

Трябва да се отбележи, че тъй като вписванията по чл. 112 и сл. ЗС нямат позитивна публичност (подобно на търговския регистър или този по чл. 19 СК), те дори и да са извършени преди такова последващо придобиване, няма автоматично да направят приобретателя недобросъвестен. Така че недобросъвестността на последващия приобретател ще следва да се доказва на общо основание от този, който се ползва от нея.

2. Добросъвестен владелец ли е онзи,  договарял с мнимия представител

Добросъвестността на третото лице се определя при аналогично (и затова – съответно) приложение на правилото на чл. 70, ал. 1 ЗС. Третото лице в тези случаи ще придобива не „от несобственик“, а чрез лице, лъжовно твърдящо, че е представител на собственика. Поради това тук незнанието  (че праводателят не е собственик) ще се трансформира в незнание относно друго – че представителят е мним представител. Аналогията се обосновава с това, че няма причина, в разглежданата хипотеза третото лице да се постави в по-лошо положение от онзи, който договаря направо с несобственика, лъжовно представящ се за собственик.

Ако тази аналогия се приеме, от нея между другото следва, че не може да се приеме за добросъвестно лице, което е знаело, че договаря с мним представител, но се е надявало на последваща ратификация.

Разбира се, незнанието за „мнимостта“ на представителя следва да се съчатае с класическото незнание по чл. 70, ал. 1 ЗС. Само онзи, който не знае и едното, и другото обстоятелство, може да се приеме за добросъвестен владелец.

В обобщение – когато придобивната сделка се извършва чрез мним представител, за да се квалифицира приобретателят по нея като добросъвестен владелец, той трябва кумулативно да

  • изпълнява изискванията на чл. 70, ал. 1 ЗС и
  • в допълнение към тях да не знае, че представителят, с когото договаря, е мним.

3. Добросъвестни владелци ли са последващите трети лица, придобили от онзи, който е договарял с мнимия представител

Тези последващи приобретатели поначало следва да се преценят като добросъвестни владелци. Техният праводател (онзи, договарял с мнимия представител) не е бил собственик (вж. т. ІІ. B и E по-горе), но законът презумира, че те не знаят това (чл. 70, ал. 2 ЗС).

Те биха могли да се окажат обаче недобросъвестни на второто алтернативно основание по чл. 70, ал. 1 ЗС – ако знаят, че „предписаната от закона форма е опорочена“. За тази не особено ясна формулировка се поддържа обяснението, че става дума за нотариален акт, при който не са изпълнени процесуални изисквания по изповядването му[9]  (които не са видими за последващи приобретатели) или за такъв акт, който има недостатъци, водещи до нищожност[10] (която обаче следва да не е видима prima facie, иначе би имало липса на основание[11]).

Смятам, че случаят на нотариален акт, изповядан при отсъствие на пълномощно или при неистинско, или прекратено пълномощно, или при прекрачване границите на пълномощното, напълно спокойно може да се подведе именно под хипотезата на „опорочаване на предписаната от закона форма“. Третите лица няма как да разберат за този порок само от текста на нотариалния акт на праводателя си, още повече те се доверяват на правната привидност за правомерност, създавана от нотариалния акт.

В обобщение – ако не се докаже, последващите приобретатели да са знаели, че по веригата на придобиването има отсъстващо, неистинско, прекратено или прекрачено пълномощно, те ще са добросъвестни в смисъл незнаещи, че „предписаната от закона форма е опорочена“.

Както обаче вече се посочи, тази добросъвестност не е панацея за правното положение на тези трети лица. Те ще трябва да отстъпят пред претенциите на мнимо представлявания истински собственик. Единственото, с което добросъвестността подобрява правното им положение, е скъсяването на срока на придобивната давност от 10 на 5 години.

Що се отнася до придобиването на движими вещи, там поначало действа чл. 78, ал. 1 ЗС и добросъвестността на последващите приобретатели ще ги ползва, като ги направи собственици на това първично правно основание. В практически много важния случай на регистрирани моторни превозни средства обаче (чл. 144, ал. 2 ЗДвП) придобиването по чл. 78 ЗС е изключено и независимо от добросъвестността си третите лица ще могат да придобият само по силата на дългата петгодишна придобивна давност.

III. Какъв вид недействителност има при споразумяване между представителя и другата страна във вреда на представлявания (чл. 40 ЗЗД)?

A. Висяща или относителна недействителност?

Този договор също е висящо недействителен.[12] Текстът на чл. 40 ЗЗД може да остави друго впечатление – че става дума за относителна недействителост „не произвежда действие за представлявания“. Това впечатление обаче е измамно. Договорът всъщност не произвежда действие спрямо никого, защото не е сключен между когото и да било.

Няма никакво основание да се фингира, че такъв договор е сключен между други лица – напр. между зле действалия представители и третото лице.

Отделен е въпросът, че увреждащото представляване, визирано от чл. 40 ЗЗД, е неправомерен факт, свързан с други правни последици, но те не са тези на сключен договор, който поражда действие спрямо някакъв кръг лица, като от него да е изключен зле представлявания.

Защо в случая става дума за висяща недействителност? Защото тя може да бъде заздравена чрез ратификация. Това не следва пряко от текста на чл. 40, който не съдържа правило, подобно на чл. 42, ал. 2 ЗЗД. Възможността за заздравяване може да се обоснове обаче по следните начинr.

  • (Формалистичен) Действалият във вреда на представлявания представител всъщност не е имал право да стори това, т.е. той не е имал представителна власт да го уврежда. Следователно, той е действал без представителна власт и поради това може да се обоснове приложение на чл. 42 ЗЗД и към случаите на чл. 40 ЗЗД.
  • (Телеологичен) Право само и единствено на зле представлявания е, да прецени, колко зле е представляван и дали изобщо е зле представляван. Това той може да стори, като
    • окончателно осуети неизгодния за него договор, като напр. предяви ревандикационен, негаторен или установителен иск срещу третото лице, което претендира да черпи права от сключения увреждащ договор.
    • Зле представляваният обаче може и да бездейства (напр. защото изчаква развитие на събитията и на пазарната конюнктура, която може да направи неизгодния договор изгоден).
    • Той най-сетне може и да потвърди договора. Особено жизнена е последната възможност в ситуации на изменена икономическа обстановка, когато първоначално неизгодното се превръща в разумно или дори печелившо.
  • (Чрез аналогия със спогодбата) Зле представляваният и третото лице могат да премахнат висящността помежду си, като чрез взаимни отстъпки се спогодят за ново правно положение. Това ново положение може да се сведе и до проста ратификация на договора, който зле представлявания по свои причини смята за търпим и разумен.

B. Добросъвестни владелци ли са третите лица при увреждане на представлявания

Тук, подобно на вече разгледаните случаи на мнимо представителство (вж. по-горе, т. ІІ.І), могат да се разграничат случаите на 1) лице, пряко договаряло с вредоносния представител и на 2) трети лица, придобили права впоследствие от него.

1. Добросъвестен владелец ли е третото лице, придобило по такъв договор (сговорило се с представителя във вреда на представлявания)

Тук, подобно на третото лице при мнимото представителство (вж. по-горе, т.ІІ.I) при преценката на добросъвестността следва да се изхожда от аналогия с чл. 70, ал. 1 ЗС. При това незнанието на третото лице трябва да се отнася и до това, че е действано във вреда на представлявания. Ако третото лице знае, че представителят е действал във вреда на представлявания, не може да се приеме, че то е добросъвестно. Нещо повече – ако то знае за увреждането, то няма как същевременно и да не знае, че всъщност изобщо няма валиден договор, който да го обвързва със зле представлявания. Поради това този зле представляван изобщо няма и как да е негов „праводател“ по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗС.

Оказва се, че ако третото лице е недобросъвестно по отношение на увреждането на зле представлявания, то няма как да не знае и за липсата на основание, годно да го направи собственик.

Така че ако се докажат предпоставките на чл. 40 ЗЗД, третото лице ще е практически винаги недобросъвестен владелец и движими вещи, получени по такъв договор, ще придобива за 5, а недвижими имоти – за 10 години.

Трябва да се добави, че правото на зле представлявания да предяви посочените по-горе ревандикационен, негаторен или установителен иск не се погасява по давност (която би била по-къса от 10-годишната придобивна давност), защото не става дума за вземане. Не става дума и за потестативно право, а за позоваване на квалификация на договора, от която произтича, че той „не поражда действие за представлявания“. Това обаче не означава, че висящността на това положение винаги ще се перпетуира. След 5 (за движими вещи), съответно след 10 години (за недвижими имоти) третото лице ще може да се позове на придобивна давност. Позоваване на такава давност обаче няма да е приложимо при правните обекти, при които давността не е придобивен способ (т.е. при всички обекти освен при телесни вещи).

2. Добросъвестност на последващи приобретатели

Тук положението е аналогично на вече разгледания случай при липса на представителна власт (т. II.I.3), поради което само накратко и mutatis mutandis ще се повторят изводите, до които се стигна там:

  • Ако последващите приобретатели не са знаели, че в началото на придобивната верига има увреждане на първоначалния праводател чрез представителя му, те ще са добросъвестни в смисъл на незнание, че „предписаната от закона форма е опорочена“.
  • Тази тяхна добросъвестност обаче не съхранява правата им; те ще трябва да отстъпят пред претенциите на зле представлявания истински собственик (няма защитно действие на вписване по чл. 114 ЗС). Това, с което добросъвестността все пак подобрява правното им положение, е скъсяването на срока на придобивната давност от 10 на 5 години.
  • Що се отнася до придобиването на движими вещи, там поначало действа чл. 78, ал. 1 ЗС, който гарантира последващите приобретатели. При регистрирани моторни превозни средства обаче (чл. 144, ал. 2 ЗДвП) това правило не действа и последващите приобретатели ще могат да придобият само с петгодишна придобивна давност.

C. Корективно и изяснително тълкуване на предпоставките на чл. 40 ЗЗД

Този текст на ЗЗД изисква две кумулативни предпоставки – 1) увреждане на представлявания и 2) „споразумяване“ между представителя и третото лице за това увреждане. И едната, и другата предпоставка са проблематични.

1. Кога има увреждане на представлявания

Като критерий може да се използва аналогия с чл. 33 ЗЗД – явно неизгодните условия. Законът не установява точен количествен критерий, но исторически или сравнителноправно може да се стъпи върху laesio enormis на император Diocletianus (продажба за по-малко от половината от пазарната цена) и върху правилото на art. 1674 Code Civil (което установява като граница на търпимостта 5/12 от пазарната цена). Във всеки случай твърдите граници не са добро нормативно разрешение, защото увреждането може да се крие не само в цената, а и в останалите клаузи на договора.

При това трябва да се имат предвид всички особености на случая (останалите клаузи на договора извън цената), постижимата цена и то – за периода, в рамките на който трябва да се сключи сделка, възможността за изчакване на по-добри условия, пазарни сривове и др. под.

Увреждане може да има във всяка посока: не само при евтино продаване, но и при прекомерно скъпо купуване.

Дали има, или няма увреждане, следва да се прецени към момента на сключване на договора. Това важи и за момента на сключване на предварителен договор, освен ако в него е установен твърде дълъг срок за сключване на окончателния договор, в рамките на който срок може да се очаква разумно, че ще има съществено (и увреждащо) изменение на цените.

2. „Споразумяването“ следва да се замести от знание или грубо небрежно незнание за увреждането

За увредения представляван в огромния брой случаи е практически невъзможно да докаже споразумяването между вредоносния представител и третото лице. За да не се изпразни текстът на чл. 40 ЗЗД от съдържание, следва това „споразумяване“ да се замести от две други предпоставки:[13]

  • Знание (или грубо небрежно незнание) у представителя, че уврежда
  • Знание (или грубо небрежно незнание) у третото лице, че сключваният договор е увреждащ.

Знанието/грубо небрежното незнание следва да се прецени към момента на сключване на сделката.

3. Как да се докаже недобросъвестността и кой я доказва

Такова знание може да се доказва чрез ноторни факти, чрез установяване на средните пазарни цени за определени вещи (напр. недвижими имоти), чрез борсови цени, чрез общоизвестни тенденции или общи очаквания за развитие на пазарната ситуация.

В случая следва да се вземат под внимание и образователния ценз, дълготрайността на пребиваването в страната, познаването на съответния пазар и др. под. обстоятелства.

Споразумяването пък може да се приеме за доказано по силата на човешка презумпция, когато представителят (или негови близки) е получил даром облага от третото лице във връзка със сключването на сделката. За такава връзка може да свидетелства липсата на други отношения между представителя и третото лице, които да правят обяснима „щедростта“ на третото лице към представителя.

Тежестта на доказване е върху увредения.

D. Кой и докога може да потвърждава такъв увреждащ договор и кой може да се позовава на висящата му недействителност

Всички тези въпроси следва да се разрешат аналогично на въпросите по ратификацията при мнимо представителство (т. ІІ). Без да се повтарят излишно аргументите, защото те важат mutatis mutandis, може да се каже, че:

  • След потвърждаването договорът се валидира;
  • Ако има отказ от ратификация, след него не може да се прави едностранно потвърждаване;
  • Позоваването на висящата недействителност – било изрично, било косвено или конклудентно – означава отказ от ратификация;
  • Позоваването на висящата недействителност може да стане както извънсъдебно, така и чрез искове или възражения; в някои случаи за недействителността ще се формира сила на пресъдено нещо, в други – не;
  • На тази висяща недействителност може да се позовава само зле представляваният, но не и третото лице.

Що се отнася до принудителното прекратяване на тази висяща недействителност, важат съответно предложенията, направени при мнимото представителство (т. ІІ.G).

IV. Facit

В обобщение на изложената аргументация могат да се направят следните крайни изводи:

  • Договорът, сключен без представителна власт е висящо недействителен (независимо от това, дали представителната власт липсва изначално или е отпаднала впоследствие);
  • Такъв – висящо недействителен – е и договорът, сключен във вреда на представлявания;
  • До извършването на ратификация
    1. Мнимо или зле представляваният не е обвързан от сключения договор;
    2. Мнимият представител трябва да обезщети третото лице за възникналите вреди, стига 1) то е добросъвестно и то – 2) едва след като се окаже, че договор няма да се сключи, т.е. при отказ за ратификация;
    3. Третото лице е обвързано да изчака ратификацията или отказа от нея;
  • Ратификация може да се извърши от мнимо или зле представлявания както при
    1. Изначално липсваща представителна власт, при
    2. Съществувала, но впоследствие отпаданала представителна власт, така и
    3. При договаряне във вреда на представлявания.
  • Ако ратификация се извърши:
    1. Договорът се валидира с обратно действие;
    2. Сроковете за изпълнение, давностните и преклузивните срокове започват обаче да текат от момента на ратификацията, а не от (предшестващия) момент на сключването на договора;
    3. Извършената ратификация не препятства диренето на вреди, произтекли от мнимостта на представителството или от лошото представляване.
  • Ако ратификацията бъде отказана:
    1. Договорът окончателно отпада и се приравнява на непораждащ действие спрямо мнимо/зле представлявания;
    2. След отказа последваща ратификация не може да се извършва, т.е. отказът е окончателен и неоттегляем;
    3. Поражда се отговорност за вреди в тежест на мнимия представител
  • Ратификацията може да бъде извършена винаги до момента на отхвърлянето й. С правото да се ратифицира обаче не може да се злоупотребява, като то се протака необосновано във времето. Ако мнимо/зле представляваният бъде запитан, дали ратифицира и не отговори в дадения му достатъчен срок, следва да се приеме, че отказва ратификация.
  • Ратификация може да се извърши конклудентно в случаите, когато за упълномощаването не се изисква форма. Конклудентно ратифициране обаче е възможно и чрез предявяване на иск за права, произтичащи от сключения висящо недействителен договор, дори за сключването му да се изисква форма.
  • На висящата недействителност може да се позовава само мнимо или зле представляваният. Тя не може да се предявява нито от другата страна по договора, нито от трети лица.
  • Позоваването на висящата недействителност може да стане по всякакъв начин:
    1. извънсъдебно или
    2. чрез процесуалните средства на
      1. отрицателен установителен иск,
      2. чрез възражение за недействителност на договора,
        • чрез претендиране на връщане на даденото по сключения договор.
        • Лицето, договаряло с мнимия представител, може да се квалифицира като добросъвестен владелец само в случай, че наред с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 1 ЗС също така не знае, че представителят, с когото е договаряло, е мним.
        • Страната, сключила договор, който уврежда представлявания (другата страна), се приравнява на недобросъвестен владелец.
        • Последващи трети лица, придобили права от онзи, договарял с мнимия представител, могат да се окажат недобросъвестни владелци, ако са знаели, че при придобиването на правото от техния праводател е имало отсъстващо, неистинско, прекратено или прекрачено в пределите си пълномощно. Последващи трети лица, придобили от онзи, договарял във вреда на представляван, ще са недобросъвестни владелци, ако знаят, че техният праводател е действал по такъв начин.
        • При преценката, дали има увреждане на представлявания по чл. 40 ЗЗД, следва да се изхожда не само от количествени критерии (съпоставка на договорената с пазарната цена), но и от всички останали особености на случая, вкл. останалите клаузи на договора, динамиката на пазара, спешността на сключването на договора и др. Тази преценка се прави към момента на сключване на договора.
        • Следва да се приеме, че има „споразумяване във вреда на представлявания“ не само при нарочно сговаряне между представителя и другата страна, а и когато тази друга страна знае или грубо небрежно не зне за увреждането. Преценката се прави към момента на сключването на договора.
        • Автор: доц. Кристиан Таков


          star



        [1] Вместо всички други вж. Таков, Кр., Доброволно представителство, 2. Изд., т. 5.1.3.1.1, бел. под линия № 8, стр. 322 и цитираните там автори, както и Йосифова, Т., Мнимо представителство, Сиби 2005, стр. 110-111.

        [2] В закона има и множество други случаи, при които има относително действие или относителна недействителност на правни актове – т.напр. чл. 17, ал. 2, чл. 99, ал. 4, чл. 142, изр. 2, чл. 234, ал. 3 ЗЗД, чл. 113, 114 ЗС, чл. 24, 89, ал. 2, чл. 185, ал. 2, чл. 187б, 615, 636, ал. 2, чл. 638, ал. 4, чл. 645, ал. 3 и 4, чл. 646, 647, 700а, ал. 10, чл. 718, ал. 4 ТЗ, чл. 47, ал. 1 КТК, чл. 3, ал. 3, чл. 22, 60 ЗБНесъст, чл. 37, 56, 66, ал. 2 ЗН, чл. 24, ал. 4 и 5 СК, чл. 452, 453, 506, 599, ал. 3 ГПК, чл. 10, ал. 2 ЗТР, чл. 206, 216 и 218 ДОПК.

        [3] Вж. Йосифова, Т., Мнимо представителство, Сиби 2005, стр. 109.

        [4] Вж. Таков, цитираното съчинение, т. 4.10.1.2, стр. 288.

        [5] Макар това да е общоприето, вж. за подробна обоснова Таков, Кр., цитираното съчинение, т. 5.3.4.1, стр. 370 и бел. под линия 73.

        [6] За подробности вж. Таков, Кр., цитираното съчинение, т. 5.3.4.2, стр. 372-373.

        [7] Вж. за подробности и множество други под-хипотези у Таков, Кр., цитираното съчинение, т. 5.3, стр. 348.

        [8] За подробности и допълнителна аргументация по предлаганите разрешения вж. Таков, Кр., цит. съч., т. 5.3.3, стр. 362.

        [9] Така Таджер, В., Владение, изд. на Софи-Р, 1991, стр. 74., също и Боянов, Г., Вещно право, 6. Изд. 2004, стр. 65.

        [10] Така Венедиков, П., Система на българското вещно право, 1947, стр. 62, макар и основаващ се на текста на чл. 317 ЗИСС (отм.).; обратно Боянов, Г., op. cit., ibidem.

        [11] Това изискване не е посочено изрично в литературата, но според мен следва да се приеме, тъй като някои от основанията за нищожност явстват – напр. противоречието на закона, липсата на форма, невъзможният предмет, а други са скрити – заобикалянето на закона, липсата на съгласие, липсата на основание.

        [12] Застъпено е и друго виждане – че договорът е нищожен – Павлова, М., ГП, стр. 621 и сл., Таджер, В., ГП ІІ, стр. 329, също и Кожухаров, Ал., Представителство, ГСУ ЮФ 1964/2, стр. 16, Василев, Л., ГП (1993), стр. 365, както и р.1328/2000-V, р. 1047/2004-ІV, както и р. 86/2002 на Бург. Апел. Съд. В същия смисъл, макар и неясно – р. 235/2003-ІІІ н.о.

        Поддържаното тук виждане за висяща недействителност се подкрепя от Конов, Тр., Недействителност на сделка по чл. 40 ЗЗД, ГСУ, т. 82-І, 1989, стр. 189-195., също и Касабова, К., Търговски представител, 2005, стр. 195-205, също Касабова, К., Търговско пълномощие, Софи-Р, 2004, стр. 144-158, както и Йосифова, Т., Мнимо представителство, 2005, стр. 32.

        [13] В този смисъл вж. по-подробна аргументация у Таков, Кр., op.cit., т. 4.8.3, стр. 268 и сл.