грамада art-242

  1. Въведение[1].

В разпоредбата на чл. 613а от ТЗ е предвидено, че решенията по чл. 630[2] и 632[3] могат да се обжалват и от трети лица, които имат вземане, произтичащо от влязло в сила съдебно решение или от влязъл в сила акт, установяващ публичноправно задължение, както и от трети лица, които имат вземане, обезпечено със залог или ипотека, вписани в публичен регистър преди датата на подаване на молба за откриване на производство по несъстоятелност. Така предвиденото правило е особено важно за защитата правата на третите лица, поради което в следващото изложение са засегнати някои от проблемите, които са били поставяни за разрешение пред ВКС, както и отговорът на съответния правен въпрос. На следващо място са изложени някои доводи, които върховната съдебна инстанция не е развила в мотивите си, а те са от особена важност, за да може да се разбере посоченото правило, като в крайна сметка се достигне до неговото правилно приложение. От тази гледна точка е необходимо да се постави началото и на дискусия за това дали в някои случаи не е необходимо практиката да бъде преосмислена, или е необходимо по-генерално решение, като се преосмисли законодателният подход – както в производството по несъстоятелност, така и по свързани с него производства и институти.

  1. Денотации в практиката на ВКС.

По приложението на посочената разпоредба е налице обемна практика[4], която се състои от Решения и Определения на ВКС. Някои от тях представляват задължителна практика за първоинстанционните и въззивните съдилища, постановена по чл. 290 ГПК, съответно по чл. 274, ал 3 от ГПК – в тази насока са  задълженителните указания в ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г., ВКС, ОСГТК и , т. 1 от ТР № 2/2010 г. от 28.09.2011 г., ВКС, ОСГТК.

2.1. В Решение № 209 от 29.12.2010 г. на ВКС по т. д. № 509/2010 г., II т. о., ТК, е прието, че „Действително, към момента на депозиране на въззивната жалба, И. С. е трето лице по смисъла на  чл. 613а, ал. 2 ТЗ, легитимирано да обжалва решението за откриване производство по несъстоятелност, тъй като е кредитор с вземане, произтичащо от влязло в сила съдебно решение по в. гр. д. № 362/2007 г. След упражняване правото за обжалване /след подаване на въззивната жалба/ е отпаднало качеството кредитор по см. на  чл. 613а, ал. 2 ТЗ на С., поради погасяване на вземането му, от трето лице, по силата на договор за встъпване в дълг от 15.05.2008 г. и последващо плащане. Макар въззивният съд изключително прецизно да е преценил всички писмени доказателствени средства и доводи във връзка с допустимостта на производството, образувано по въззивна жалба на С., е направил незаконосъобразен правен извод, че погасяването на вземането на третото лице, чрез плащане, е въпрос по основателността на жалбата. В тази насока е допуснато отклонение от съществени процесуални норми, свързани с проверката относно активната процесуалноправна легитимация на въззивника и правният интерес от обжалването, за които съдът е длъжен да следи не само към момента на подаване на въззивната жалба, но и при разглеждане на делото и към момента на постановяване на въззивния съдебен акт. Изпълнението на посочените задължения на съда, като израз на служебното начало /чл. 7, ал. 1 ГПК/ е свързано с необходимостта да се предприемат само допустими процесуални действия при разглеждане на делото, съответно при постановяване на съдебното решение. Наличието на данни за надлежно погасяване на установено със съдебен акт вземане на въззивника С. /сега касатор/, сочи на извода за несъществуване на вземането към момента на постановяване на обжалваното решение и липса на активна процесуалноправна легитимация на И. С., съответно липса на правен интерес за посоченото лице да иска постановяване на въззивно решение по същество.”.

От посоченото решение може да се направи извод, че ВКС застъпва тезата, че се касае за едно процесуално правило, което определя наличието на две абсолютни задължителни процесуални предпоставки на правото на иск[5] – процесуалната легитимация и правният интерес, тоест такива, които трябва да са налице по време на развитие на целия процес като динамичен фактически състав, и за които съдът следи служебно – в този смисъл Определение № 172 от 26.03.2015 г. на ВКС по ч. т. д. № 809/2015 г., II т. о., ТК.

2.2. С оглед на горния извод, в Определение № 120 от 16.02.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 55/2012 г., I т. о., ТК, е застъпено, че „С нормата на  чл. 613а, ал. 2 ТЗ е допуснато изключение от принципа, че правото на жалба принадлежи само на страната в първоинстанционното производство /арг. от чл. 260, т. 1 ГПК/, поради което не може да се тълкува разширително.”.

Въпреки, че липсва изрична аргументация защо правилото не може да се тълкува разширително – освен това, че е изключение от общото правило в исковия процес по ГПК, липсват други мотиви. В този смисъл аргумент, че е въведено изключение, е застъпен и в Определение № 903 от 25.11.2014 г. на ВКС по т. д. № 2153/2014 г., I т. о., ТК.

2.2.bis. Горните изводи на ВКС са намерили своя логически posterius в Определение № 591 от 20.09.2013 г. на ВКС по ч. т. д. № 2632/2013 г., II т. о., ТК, в което е постановено, че „Касае се до специална процесуална норма, която не може да се тълкува разширително (подч. м.). От общото законово изискване за наличие на изискуемо вземане по търговска сделка като предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност следва и изводът, че в кръга на лицата по  чл. 613а, ал. 2 ТЗ не са включени лицата, които макар и да имат качеството на ипотекарни кредитори на несъстоятелния търговец, предоставеното от последния имущество обезпечава чуждо, а не свое собствено задължение…”.

Следователно може да се направи един по-общ извод, че в практиката на ВКС процесуалните норми, които уреждат изключение от общите правила за процесуална легитимация и правен интерес, не могат да се тълкуват разширително[6]. Изхождайки от същия критерий при тълкуване[7], остава на разположение единствено стеснителното тълкуване и това stricto sensu.

2.3. Друг важен извод, който е направен в практиката на ВКС, е по отношение втората част на разпоредбата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ във връзка с кредиторите с обезпечени вземания. Така в  Определение № 85 от 3.04.2013 г. на ВКС по т. д. № 54/2013 г., II т. о., ТК, е направен следният извод: „Следователно, доколкото не притежава вземане към ответника [фирма], което да е обезпечено с ипотека върху негови имоти, по отношение на касатора [фирма], [населено място] не са налице предпоставките по  чл. 613а, ал. 2 ТЗ, при които се поражда правото на жалба срещу постановеното решение по чл. 630 ТЗ. Качеството „ипотекарен кредитор“ осигурява на банката единствено правата, изрично предвидени в чл. 717н ТЗ – да получи сумата на обезпеченото си вземане при продажбата на имота в производството по несъстоятелност, но не и правото да участва в това производство, с каквото разполагат само кредиторите с вземания към длъжника. Поради липса на законова възможност за участие на ипотекарните кредитори в производството по несъстоятелност, същите не са активно легитимирани да обжалват решението за неговото откриване…”. В този смисъл е и Определение № 46 от 21.01.2013 г. на ВКС по ч. т. д. № 679/2012 г., II т. о., ТК „От общото законово изискване за наличие на изискуемо вземане по търговска сделка като предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност следва и извода, че в кръга на лицата по чл. 613а, ал. 2 ТЗ не са включени лицата, които макар и да имат качеството на ипотекарни кредитори на несъстоятелния търговец, предоставеното от последния имущество обезпечава чужд, а не свой собствен дълг …”.

При така посочените правни съждения може да се направи заключение, че третите лица, които не са участвали в производството, ще попаднат в приложното поле на чл. 613а, ал. 2 пр. 3 и пр. 4 от ТЗ само в случаите, когато вземането е възникнало срещу длъжника (несъстоятелен търговец) и обезпечението е дадено също от него. Тоест, извън хипотезата на посоченото правило остават случаите, когато:

2.3.1. Вземането е възникнало срещу длъжника в производството по несъстоятелност, но обезпечението – залог или ипотека, вписани в публичен регистър, са дадени от трето лице, което се явява заложен или ипотекарен длъжник.

2.3.2. Вземането е срещу трето лице, но лицето, спрямо което е инциирано производството по несъстоятелност, е заложен или ипотекарен длъжник.

Извън посочените изчистени конструкции обаче остават множество случаи, за които няма формирана съдебна практика – например:

– Какво би станало в хипотезата на едно неделимо вземане към несъстоятелния търговец и към трето лице, което е обезпечено с ипотека, която също е неделима?

– Налице ли е вземане, обезпечено с ипотеката, в случай на обезпечение, дадено пред съд – арг. чл. 180, ал. 1, във вр. чл. 181, ал. 2 от ЗЗД, която е учредена със съгласието на несъстоятелния длъжник преди производството по несъстоятелност, което отделно съдебно производство по общо правило би трябвало да бъде спряно – арг. чл. 637, ал. 1 от ТЗ?

Тези примери са достатъчни да илюстрират житейското многообразие от случаи, като посочването на две хипотези и изключването на други две хипотези оставят помежду си множество неясни моменти.

2.4. Във връзка с чл. 613а, ал. 2, пр. 1 от ТЗ – вземането да е признато с влязло в сила съдебно решение, е необходимо да се отбележи, че е формирана практика както във връзка с несъдебните изпълнителни основания по чл. 237 и сл. от ГПК (отм.), така и във връзка със заповедното производство в настоящия ГПК, глава XXXVII „Заповедно производство”, чл. 410 – чл. 425 от ГПК. Така преди влизането в сила на настоящия ГПК[8] в Определение № 20 от 25.01.2008 г. на ВКС по т. д. № 497/2007 г., ТК, I т. о., е направен правен извод в следната насока: „Законодателят разширява кръга на субектите, легитимирани да обжалват решението за откриване производството по несъстоятелност, само за кредитори, с установени по съдебен ред вземания и за титуляри на публичноправни задължения, установени с влязъл в сила акт. Определянето на третото лице като жалбоподател чрез притежаването му на „вземане, произтичащо от влязло в сила съдебно решение“, сочи, че вземането трябва да е установено по исков ред – чрез исковете по чл. 97, ал. 1, респ. чл. 252 – 254 ГПК (отм.) или чрез осъдителен иск. Вземането не може да бъде установено в охранително производство чрез влязло в сила съдебно решение. Изискването на законодателя вземането на третите лица да произтича от влязло в сила съдебно решение, означава и че това вземане трябва да е установено със сила на присъдено нещо. Издаденият изпълнителен лист на основание чл. 237 ГПК (отм.) не прави жалбоподателя трето лице, притежаващо вземане, произтичащо от влязло в сила съдебно решение. Изпълнителният лист чрез изпълнителното основание удостоверява за доказано само правото на индивидуално принудително изпълнение. Само съдебните изпълнителни основания удостоверяват установено по съдебен ред изпълняемо право.”. Този извод е запазил своята актуалност, с оглед възприетото схващане, че „Вземанията, удостоверени с изпълнителни листове и заповеди за незабавно изпълнение, не се ползват със силата на пресъдено нещо на влязлото в сила решение, поради което не създават право на обжалване в полза на техния титуляр. Силата на пресъдено нещо действа само спрямо съдебно потвърденото право/ арг. от чл. 299, ал. 1 ГПК/. Влизането на заповедта за изпълнение в сила при условията на 416 ГПК, не означава, че тя представлява влязло в сила съдебно решение. По изключение само когато се уважи положителен установителен иск по чл. 422, ал. 1 във вр. с чл. 415, ал. 1 ГПК, ще е налице вземане, установено с влязло в сила съдебно решение, а с изпълнителна сила в този случай ще се полза заповедта за изпълнение и издаденият изпълнителен лист. Но от представените доказателства е видно, че вземанията на жалбоподателя не са били предмет на установителни искове по чл. 422, ал. 1 във вр. с чл. 415, ал. 1 ГПК” – така Определение № 120 от 16.02.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 55/2012 г., I т. о., ТК. Тоест, между страните трябва да е налице сила на пресъдено нещо, която чрез своето установително и регулативно действие е сложила край на правния спор между страните по отношение наличието на вземането като относително субективно притезателно право.

  1. Конотации по практиката на ВКС.

Тази част от изложението е посветена на някои съображения, които са останали недоизказани и биха могли да подкрепят част от изводите на ВКС. От друга страна в хода на изложението ще бъдат наведени някои доводи и съображения, които би било добре да се взимат предвид, както и да се обосновават при формирането на практиката, особено когато последната е задължителна и става част от правилото за поведение. Нещо повече, при съобразяване на част от хрумките е напълно възможно да направим изводи и в посока, която е различна от застъпените от ВКС становища.

3.1. За правната природа на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ и тълкуването на правните норми.

Определянето на една правна норма като процесуална или материалноправна не може да бъде изведено единствено от систематическото място на правилото за поведение в един или друг нормативен акт. Множество са примерите от действащото законодателство, при които норми с процесуален характер се намират в материалноправен нормативен акт и обратно[9].

Това определя само по себе си аргументиране на извода за процесуалноправния характер на разпоредбата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ. В посочените съдебни решения (вж. т. 2) ВКС като че ли някак интуитивно обявява правилото за процесуално такова. Никъде не са изследвани критериите, които правната теория е формулирала при разграничаване на видовете правни норми –  функциите, които правилото за поведение изпълнява; и насоченост на правната норма[10]. Определянето на правилото за поведение като процесуално или материалноправно не е самоцелна задача, тя предпоставя правилното разбиране и тълкуване на правните разпоредби и в крайна сметка води до своя логически завършек в синтезиране на правилното за поведение, субсумиране на фактите под нормата и правилното приложение на закона. Като че ли ВКС върви в обратен ред – първо тълкува, след това определя какъв е характерът на правилото за поведение. Вярно е, че в случая при граматическото и систематическото тълкуване на разпоредбата може да се изведе характерът й, но това не означава, че този стил на аргументиране би следвало да се адмирира. От прочита на разпоредбата е видно, че се касае за предвидена от закона възможност за обжалване на съдебните решения, постановени по реда на чл. 630 и чл. 632 от ТЗ, което логически води до извод, че щом се обжалва съдебен акт, то няма как правилото да има материалноправен характер. Този извод би могъл да се подкрепи и от систематическото място на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ – част четвърта „Несъстоятелност”, Глава тридесет и осма „Общи положения”, Раздел I „Общи разпоредби”. Тоест, в производството по универсално принудително изпълнение. Това предположение е чисто хипотетично, но не виждам друг начин, по който да си обясним извода на ВКС.

С оглед така направеният извод, в Определение № 591 от 20.09.2013 г. на ВКС по ч. т. д. № 2632/2013 г., II т. о., ТК е посочено, че чл. 613а, ал. 2 от ТЗ не може да се тълкува разширително. Това е обосновано с виждането, че се касае за „изключение от принципа” – Определение № 120 от 16.02.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 55/2012 г., I т. о., ТК; Определение № 903 от 25.11.2014 г. на ВКС по т. д. № 2153/2014 г., I т. о., ТК. В този смисъл, ако изходим от критерия за класификация, изразяващ се в съотношението между резултатите от граматическото и логическото тълкуване, на разположение са – потвърдително тълкуване; ограничително тълкуване; поправително тълкуване и отменително тълкуване[11]. Тъй като по същността си поправителното и отменителното тълкуване не биха могли да дадат отговор на проблема, то и тяхното приложение в случая би следвало да се отрече. Така остава на разположение потвърдителното тълкуване, при което между буквата и духа на закона се наблюдава пълно съответствие. Тоест, законодателят е формулирал по такъв начин правилото за поведение, чрез съответните изрази, които са адекватни на правилото за поведение. Макар в посочената по-горе съдебна практика (вж. т. 2) да не е посочена изрично, че правилото се тълкува потвърдително (буквално), то индиция в тази насока е Определение № 120 от 16.02.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 55/2012 г., I т. о., ТК, както и Решение № 11 от 24.01.2015 г. по т. д. № 128/2014 г. ОС – Пазарджик, в което е предвидено, че „На основание чл. 613а, ал. 2 от ТЗ решението може да се обжалва и от трети лица, посочени в правната норма”, така и Определение № 636 от 25.10.2012 Г. по ч. т. д. № 565/2012 г., Т. К., І Т. О. на ВКС „Съгласно чл. 613а, ал. 1 ТЗ на обжалване по общия ред на ГПК подлежат само изброените в нормата решения и определения на съда по несъстоятелността, докато във всички останали случаи постановените от окръжните съдилища актове в производството по несъстоятелност подлежат на обжалване само пред съответния апелативен съд – чл. 613а, ал. 3 ТЗ.”. Това би съответствало на разбирането, че се касае за изключение от правилото? Но какъв е характерът на това изключение – практиката мълчи. Касае ли се за изключителна правна норма? Ако се приеме разбирането, че изключителните правни норми регламентират по особен начин обществените отношения и други явления, които са регламентирани вече от общите и специалните норми, и то по такъв начин, че въвеждат изключение, би могло да се мисли в тази насока. На това би могло да се възрази с аргументи от същността на производството по несъстоятелност. То е особен вид производство по индивидуално принудително изпълнение, което има за цел да осигури справедливото удовлетворяване на кредиторите и възможността за оздравяване на предприятието на длъжника, като се вземат предвид интересите на кредиторите, длъжника и неговите работници – арг. чл. 607 от ТЗ. Производството по несъстоятелност е самостоятелно производство, което има свои правила, като само когато липсват съответните правила се прилагат субсидиарно правилата на ГПК – арг. чл. 621 от ТЗ. Следователно не можем да направим аналогия и съотношение за общ към специален закон[12], а още по-малко да кажем, че се касае за изключителна правна норма. Отричането на изключителния характер на правилото има своите последици в тълкуването, тъй като по правило изключителните правни норми се тълкуват стриктно и стеснително[13].

Ако се допусне, че ВКС е достигнал до същия извод и тълкува разпоредбата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ буквално, то тогава необяснимо остава как в частта, която предвижда, че право на обжалване имат и „… трети лица, които имат вземане, обезпечено със залог или ипотека, вписани в публичен регистър преди датата на подаване на молба за откриване на производство по несъстоятелност.”, е застъпена позицията в Определение № 85 от 3.04.2013 г. на ВКС по т. д. № 54/2013 г., II т. о., ТК, че „Качеството „ипотекарен кредитор“ осигурява на банката единствено правата, изрично предвидени в чл. 717н ТЗ – да получи сумата на обезпеченото си вземане при продажбата на имота в производството по несъстоятелност, но не и правото да участва в това производство, с каквото разполагат само кредиторите с вземания към длъжника. Поради липса на законова възможност за участие на ипотекарните кредитори в производството по несъстоятелност, същите не са активно легитимирани да обжалват решението за неговото откриване…”, така и Определение № 46 от 21.01.2013 г. на ВКС по ч. т. д. № 679/2012 г., II т. о., ТК „От общото законово изискване за наличие на изискуемо вземане по търговска сделка като предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност следва и извода, че в кръга на лицата по чл. 613а, ал. 2 ТЗ не са включени лицата, които макар и да имат качеството на ипотекарни кредитори на несъстоятелния търговец, предоставеното от последния имущество обезпечава чужд, а не свой собствен дълг …”. От тези изводи може да се направи единствено предположение, че в тази част правилото е тълкувано стеснително. Ако изходим от посочения по горе критерий за тълкуване, това би означавало, че при логическото тълкуване на нормата е достигнато до извод, че смисълът на правилото е по-тесен, отколкото е вложеното в неговото езиково изразяване. Но не се ли стига така до логическо противоречие? Как би могла една норма да се тълкува стриктно в едната си част и стеснително в другата? Този извод не се променя, дори да бихме могли да кажем, че нормата се тълкува стеснително, поради факта, че в чл. 613а, ал. 2, пр. 1 от ТЗ се визират само влезлите в сила съдебни решения, но не и влезлите в сила заповеди за изпълнение – Определение № 120 от 16.02.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 55/2012 г., I т. о., ТК. Това положение не се основава на стеснителното тълкуване на чл. 613а, ал. 2, пр. 1 от ТЗ, а на потвърдителното (буквалното) му тълкуване[14]. В този смисъл неприемливи са мотивите, че обезпечените кредитори непременно трябва да бъдат такива за дълга на самия длъжник, защото, както звучи римската максима – Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus[15].

3.2. Процесуална легитимация и/или правен интерес.

Съгласно приетото в Решение № 209 от 29.12.2010 г. на ВКС по т. д. № 509/2010 г., II т. о., ТК, в разпоредбата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ са регламентирани две абсолютни задължителни процесуални предпоставки – процесуална легитимация и правен интерес.

За разлика от материална легитимация, която определя принадлежността на материалното право и се установява, когато правният спор се разгледа по същество, то процесуалната легитимация се определя по твърдения на страните[16]. Тоест, за да е налице надлежна процесуална легитимация е достатъчно въззивникът в хипотезата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ да твърди, че е кредитор тъй като има влязло в сила съдебно решение, респ. че е обезпечен кредитор на длъжника[17].

Правният интерес от своя страна произтича от наличността на граждански спор, което поражда нуждата от защита на накърнените от спора права. Затова няма ли правен спор, няма нужда и интерес от защита – арг. чл. 124, ал. 1 от ГПК[18].

Струва ми се, че тук е по-правилно да се приеме, че се касае единствено за правен интерес, а не за процесуална легитимация. Аргументите за това са следните:

3.2.1. Правилото на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ изрично очертава кои категории лица биха имали правен интерес, макар и като неучаствали в производството, да обжалват решенията по чл. 630 от ТЗ и чл. 632 от ТЗ, тъй като в правилото е посочено expressiss verbis, какви тяхна права са нарушени – такива, установени по съответен начин – например влязло в сила решение, което формира СПН[19], или възникнали от съответен усложнен фактически състав, включващ в себе си частноправни и публичноправни елементи – както е при учредяване на обезпеченията. Тъй като производството по несъстоятелност накърнява интересите, то за тях е налице правен интерес, тъй като е налице правен спор за това дали са налице предпоставките за откриване на производството по несъстоятелност на техния длъжник, респ. за неговото прекратяване.

3.2.2. Процесуалната легитимация се определя по твърдения на страните. Ако да би било необходимо страната още в този етап на процеса да ангажира доказателства, за да докаже своята материална легитимация, това би довело до няколко трудности:

3.2.2.1. Въззивникът би трябвало да докаже[20], онези факти, които биха били част от предмета на спора. Като съдът би навлезнал по същество при проверка на допустимостта на процеса. Това минира производството, тъй като съдът не може да разглежда по същество един недопустим граждански процес.

3.2.2.2. От гледна точка на въззивника, той би бил лишен от възможността да ангажира доказателства, чрез които да проведе насрещно доказване, както и да вземе становище по съответните доказателства – да ги оспори тяхната истинност, респ. автентичност.

3.2.3. При представянето на каквито и да било доказателства при подаване на жалбата в хипотезата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ се цели единствено да се индицира, че е налице правен спор, който накърнява съдебно признати или възникнали от един смесен фактически състав права.

3.2.4. Горното съждение не влиза в противоречие с казаното в т. 3.2.2., тъй като в тълкувателната практика на ВКС[21], макар и мотивирано за отрицателния установителен иск за собственост, е прието, че „В производството по този иск ищецът доказва фактите, от които произтича правния му интерес, а ответникът – фактите, от които произтича правото му. При липса на правен интерес производството се прекратява.”. Ако приложим същото разрешение по аналогия и тук, то ответникът би могъл да разгърне своята защита в пълен обем от една страна, а от друга съда не би разгледал един недопустима жалба, доколкото в случай, че не се представят доказателства или последните бъдат оборени за наличието на правен интерес, то делото ще бъде прекратено. Тук е мястото да се изтъкне, че принципът за процесуална икономия не може да бъде аргумент против това разбиране. Принципите на гражданския процес не са абсолютни, те едновременно се ограничават и действат синергично. Като безаргументното лансиране на един принцип в крайна сметка нарушава и ограничава другите принципи като увеличава възможността да бъде допуснато съществено процесуално нарушение.

3.2.5. Горните съждения като че ли се подкрепят и от по-новата практика на ВКС, според която правилото регламентира абсолютната положителна процесуална предпоставка наличие на правен интерес. Така Определение № 739 от 21.11.2014 на ВКС по ч.т.д. 2107/2014 г., II т.о, ТК, според което „Законосъобразно въззивният съд е приел, че настоящият жалбоподател, обосновал правния си интерес да обжалва решението по чл. 630 от ТЗ с качеството на кредитор на вземане по неоспорени фактури към несъстоятелния търговец не установява да е налице някоя от визираните в чл. 613а, ал. 2 ТЗ хипотези, легитимиращи го с право на въззивна жалба. Правният интерес е от категорията на абсолютните процесуални предпоставки за допустимост на всяко едно производство, за които съдът следи служебно, и поради констатираното от апелативния съд отсъствие на правен интерес от подадената от настоящия жалбоподател въззивна жалба, правилно е оставил същата без разглеждане като процесуално недопустима.” – в този смисъл е и Определение № 777 от 27.11.2013 г. на ВКС по т.д. № 3396/2013 г., II т.о., ТК.

3.3. Чл. 613а, ал. 2 от ТЗ vs. Заповедното производство.

Два са основните аргументи, с които се обосновава позицията, че макар да има влязла в сила заповед за изпълнение, то съответното лице няма правен интерес за подаване на жалба срещу решенията по чл. 630 от ТЗ и чл. 632 от ТЗ при приложение на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ. Първият аргумент се свежда да стриктното граматическо тълкуване на изброените в нормата юридически актове. Докато вторият аргумент се опира на сравнението между влязлото в сила съдебно решение, което формира СПН с присъщите му функции и действия (вж. бел. под линия № 19), и влязлата в сила Заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК или по чл. 417 от ГПК. Трайна е практиката, както на първоинстанционните и на въззивните съдилища, както и на ВКС, че заповедта за изпълнение не формира СПН[22] – в този смисъл Определение № 389 от 22.06.2012 г. по ч. т. д. № 379/2012 г., Т. К., I Т. О. на ВКС, според което „По силата на чл. 303 и сл. ГПК на отмяна подлежат влезли в сила съдебни решения, които се ползват със сила на пресъдено нещо. Издадената заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК не се ползва със сила на пресъдено нещо и защитата срещу заповедта се осъществява по реда на чл. 414 ГПК, чл. 419 ГПК, чл. 423 ГПК и чл. 424 ГПК, а не по извънредния способ за отмяна по чл. 303 ГПК.”;  Определение № 698 от 13.05.2011 г. по гр. д. № 55/2011 г., г. к., IV Г. О. на ВКС: „С оглед данните по делото Върховния касационен съд, състав на четвърто г. о. намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал., т. 1 и 2 ГПК. На поставения процесуален въпрос въззивният съд е дал разрешение в съответствие с практиката на ВКС, изразена и в решение от 25.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 927/2009 г., ІІ т. о. на ВКС, определение от 15.06.2009 г. по ч. т. д. № 191/2009 г. на ВКС и определение от 11.12.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 783/2009 г., І т. о., ВКС, в която е прието, че характерът на иска по чл. 422 ГПК е установителен и произтича от целта на иска, наличието на вече издадена и съществуваща заповед за изпълнение, с която съдът е разпоредил длъжникът да заплати определена сума в полза на заявителя, и е определен ясно и недвусмислено в закона. Целта на предявяването на иск при подадено възражение от длъжника е да се установи наличието на вземането, за което е издадена заповед за изпълнение, със сила на пресъдено нещо, тъй като подаденото възражение срещу заповедта за изпълнение представлява пречка за влизането й в сила. Ако искът за съществуване на вземането бъде уважен, съгласно чл. 416 ГПК заповедта за изпълнение придобива изпълнителна сила и въз основа на нея съдът издава изпълнителен лист. С оглед именно на установената практика съдът е определил характера на иска като установителен такъв. Преценката на обстоятелствената част и петитума на исковата молба обосновават категоричен извод, че ищецът е сезирал съда с предявен по реда и при предпоставките на чл. 422, ал. 1 ГПК установителен иск, за да установи със сила на пресъдено нещо спрямо насрещната страна съществуването на вземането си, предмет на издадената заповед за изпълнение.”.

Въпреки това бихме могли да добавим някои конотативни детайли, които имат за цел да поставят на разглеждане дискусията дали не е време да се преосмислят някои позиции в гражданскопроцесуалната теория и законодателство във връзка с формирането на СПН[23]. В случая това би могло пряко да рефлектира при приложението на разпоредбата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ.

3.3.1. От метаюридическа и правно-философска гледна точка, що се касае за „новото”[24] заповедното производство, може да се обобщи накратко, че чрез въвеждането му законодателят цели създаването на едно производство по безспорни вземания. Идеята е да бъде облекчена възможността за провеждане на изпълнително производство за удовлетворяване на притезателното право на кредитора-заявител[25]. Това е обусловено от виждането, че щом вземането е безспорно, класическата последователност исков процес – изпълнителен процес би забавила във времето удовлетворяването на вземането на кредитора, което забавяне не е нито в негов, нито в интерес на длъжника. С оглед на това законодателят е предоставил възможност на длъжника да подаде дори немотивирано възражение[26] по чл. 414 от ГПК, което в случаите по чл. 410 от ГПК има суспензивен ефект, докато в случаите по чл. 417 от ГПК (в общия случай) няма такъв, но и в двете хипотези кредиторът е длъжен в 1-месечен срок да подаде положителния установителен иск по чл. 422 от ГПК – арг. от чл. 415, ал. 1 от ГПК, тъй като в противен случай издадената заповед за изпълнение, респ. заедно с нея – и изпълнителният лист, ще бъдат обезсилени.

С оглед на всичко това, остава единствено да си зададем следния въпрос. Щом длъжникът очевидно не оспорва вземането – тъй като бездейства или признава задължението, как ще се формира СПН за вземането, след като за кредитора няма да е налице правен интерес от предявяване на установителния иск? На по-голямо основание следва да се запитаме: щом няма правен спор, то, житейски погледнато, дали положението между страните не е установено? В съдебната практика не се изтъква логически, житейски и правно издържан аргумент, освен това, че със СПН се ползват актовете, с които завършва едно състезателно производство, в което е разгледан от съд (респ. арбитраж) правен спор – тоест едно съдебно (арбитражно) решение. Ами когато няма правен спор? Заповедта за изпълнение пак се издава от съд. Длъжникът има възможност както да възрази по чл. 414 от ГПК, така и да се възползва при определените предпоставки от възможностите за защита по чл. 419 от ГПК, по чл. 420 от ГПК, по чл. 423 от ГПК, по чл. 424 от ГПК. Щом последният не се възползва от предоставените му възможности, а претърпява принудително изпълнение или в срока за доброволно изпълнение плати дори части – тоест признава задължението, което е възникнало от фактите, твърдени от заявителя, някак си е нелогично е да се каже, че правното положение между страните не е установено. Кой плаща, когато смята, че твърдените факти не съответстват на обективната истина? В този смисъл, длъжникът може да не спори и да не плаща, тъй като няма възможност да плати. Безпардонното взиране в правилото на чл. 81, ал. 2 от ЗЗД не води до извод в противен смисъл.

3.3.2. При внимателен прочит на разпоредбата на чл. 424 от ГПК ще се установи, че последната тангира с чл. 303 от ГПК. Тук могат да се направят няколко бележки във връзка с приетото по т. 16 от ТР № 4 от 18.06.2014 г. по т.д. № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС, която предвижда, че „За процесуалните предпоставки, обуславящи съществуването на правото на иск, вкл. правния интерес, съдът е длъжен да следи служебно. Допустимостта на специалния отрицателен установителен иск по чл. 424 ГПК е обусловена от надлежното излагане в исковата молба на твърдения за съществуването на факти, чието установяване би обусловило извод за недължимост на вземането, за което е издадена влязлата в сила заповед за изпълнение. Ако ищецът не твърди такива факти, той няма правен интерес да претендира по исков ред установяване несъществуване на вземането. Преценката дали по естеството си твърдените от ищеца факти са „от съществено значение“, обуславя допустимостта на иска, докато неговата основателност е свързана с доказване на тези факти. Аналогично трябва да се твърдят факти, при чието установяване документът да се смята за новооткрит по смисъла на закона. В противен случай би се образувало исково производство по чл. 424 ГПК, в което процесуалните действия по установяване на твърдените факти да е лишено от смисъл, тъй като същите не са относими към преценката за дължимост на вземането, респ. не са основание за преодоляване на преклудиращия ефект на влязлата в сила заповед за изпълнение, тъй като са били известни на длъжника преди изтичане на срока за отговор, и следователно дори и да бъдат установени, искът не би могъл да бъде уважен. По същество преценката дали твърдените от ищеца факти са от съществено значение за делото и дали са новооткрити, е съобразяване на тяхната относимост към материалния спор. Аналогично на съобразяването дали поисканото доказателство в хода на процеса е относимо към релевантните за спора факти, тази преценка е начална и обуславя допустимостта на производството, а не е въпрос по същество.”.

3.3.2.1. Искът по чл. 424 от ГПК е специален по отношение на този по чл. 303 от ГПК – т.е. касае за съотношение специална към обща норма (вж. бел. под. линия № 12) – в този смисъл за недопустимостта на иска по чл. 303 от ГПК е Определение № 389 от 22.06.2012 г. по ч. т. д. № 379/2012 г., Т. К., I Т. О. на ВКС.

3.3.2.2. Ако вземем предвид хипотезата на чл. 303 от ГПК и чл. 424 от ГПК, ще видим, че и в двете се касае за един извънреден способ – в единия случай за отмяна, а в другия – за оспорване на вземането. Като и двата извънредни способа са обусловени от наличието на преклузивни срокове за упражняване на правото – арг. чл. 305 от ГПК и чл. 424, ал. 2 от ГПК. Отмяната на неправилното съдебно решение цели да преодолее формираната СПН и нейното действие[27], като след изтичане на предвидените в чл. 305 от ГПК срокове настъпва и третата степен от стабилитет на съдебното решение – неотменяемост[28].

Per argumentum a pari отрицателният установителен иск по чл. 424 от ГПК цели да предостави възможност да бъдат релевирани онези новооткрити обстоятелства или  нови писмени доказателства, от съществено значение за делото, които не са били известни на длъжника или с които не е могъл да се снабди до изтичане на срока за подаване на възражение по чл. 414 от ГПК. Тоест, идеята е същата – да се преодолее стабилитетът на един влязъл в сила съдебен акт, пък макар и не решение. Тази идея е реализирана чрез механизма на отрицателния установителен иск, с който се дава възможност да бъдат релевирани съответните факти, или както се изразява ТР № 4 от 18.06.2014 г. по т.д. № 4/2013 г., ОСГТК на ВКС – „Допустимостта на специалния отрицателен установителен иск по чл. 424 ГПК е обусловена от надлежното излагане в исковата молба на твърдения за съществуването на факти, чието установяване би обусловило извод за недължимост на вземането, за което е издадена влязлата в сила заповед за изпълнение.”. В този смисъл това, че не се употребяват термините „отмяна”, „СПН” не води до извод, че Заповедта за изпълнение няма такава. Все пак, за да не бъдем прекалено „еретични” бихме казали, че тя няма СПН, но има сходен ефект, но ако спрем до тук, все едно нищо не сме казали, защото нито правната теория, нито съдебната практика определя в какво се изразява този сходен ефект.

3.3.3.3. Горният извод се подкрепя и от един пасаж в мотивите на ТР № 4 от 18.06.2014 г. по т.д. №4/2013 г., ОСГТК на ВКС – „…процесуалните действия по установяване на твърдените факти да е лишено от смисъл, тъй като същите не са относими към преценката за дължимост на вземането, респ. не са основание за преодоляване на преклудиращия ефект на влязлата в сила заповед за изпълнение (подч. мое), тъй като са били известни на длъжника преди изтичане на срока за отговор, и следователно дори и да бъдат установени, искът не би могъл да бъде уважен…”. Тъй като настоящото изложение не е посветено на проблемите на силата на пресъдено нещо, то трябва да се зададе само реторичният въпрос кой ще да бъде този акт, който има преклудиращо действие по отношение на фактите, но няма СПН? Тъй щото е известно, че това е един от ефектите на СПН, което се изразява в следното, според Решение № 11 от 27.02.2015 Г. по гр. д. № 4854/2014 Г., Г. К., І Г. О. на ВКС „Преклудиращо действие на с.п.н. се основава на принципа, че съдебно признатото право не може да бъде оспорвано по исков ред въз основа на факти, съществуващи по време на висящия процес В противен случай ще се стигне до пререшаване на спора, което е недопустимо (чл. 299, ал. 1 ГПК).”. След този по-генерален извод не ни остава друго, освен да се запитаме, ако не СПН, то какво е действието на Заповедта за изпълнение. Очевидно, според денотираните по-горе решения – акт, които не признава съдебно вземане, защото не е имало исков състезателен процес, поради което не влиза в хипотезата на разпоредбата на чл. 613а, ал. 2 от ТЗ. За сметка на това Заповедта за изпълнение влиза в сила и може да бъде атакувана само на ограничените основания и срокове в чл. 424 от ГПК, има преклудиращо действие и очевидно – нещо като СПН.

3.3.3.4. Накрая трябва да се добави и един исторически аргумент. Ако горният извод не е верен, то тогава каква щеше да е пречката длъжникът по всяко време да предяви отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 от ГПК, извън хипотезата и срока на чл. 424 от ГПК? Най-вероятно някои би казал, че така е възможно да се шиканира с права, което е забранено – арг. чл. 3 от ГПК. Въпросът при сегашната правна уредба е чисто реторичен и тук е трябва да се вземе предвид историческият аргумент от чл. 254 ГПК (отм.), който е предвиждал, че ако длъжникът не направи възражения в седемдневния срок по чл. 250 ГПК (отм.) или искането му за спиране не бъде уважено, той може да предяви възраженията си по исков ред. Но за разлика от правилото на чл. 424 от ГПК, възможността по чл. 254 от ГПК (отм.) не е обвързана със срок – per argumentum a contrario от чл. 424, ал. 2 от ГПК. Тоест при отменената разпоредба може да се аргументира, че СПН или нещо като СПН няма, но това обстоятелство е променено при действието на новия ГПК.

  1. Вкратце или вместо заключение.

Въпреки своята „еретична” основа, горните редове имат само и единствено за цел да покажат какви проблеми може да породи едно или друго разрешение, особено когато се касае за задължителна практика, а дори последната да не е задължителна, щом е такава на върховната съдебна инстанция, то тя е ориентир за страните. Тъй щото последната става част от правилото за поведение – по един или друг начин[29]. В този смисъл е от особена важност и е особено чувствително едно или друго разрешение на ВКС, тъй като вятъра от крилете на пеперудата в едно решение, предизвикат ураган в цели правни институти, макар и на пръв поглед „дълбоко” различни и отдалечени. Не трябва да се забравя, че правната система трябва и доколкото е възможно работи синергично. Нарушаването на синергията води до дисбаланс в системата, а той от своя страна поражда проблеми, които седят някак си контекстуално при поставянето на други правни проблеми. А правото в крайна сметка е баланс на интереси и средство за постигане на търпими резултати. Затова е особено важно, когато съда възприема една или друга позиция да има ясна и структурирана аргументация, а не аргументи от типа „то е така,  защото е така” или „то си е така” – Rem tene, verba sequentur.

Автор: Васил Александров, адвокат, хон. ас. по Римско частно право в ЮФ на СУ


star



[1] Както е видно, заглавието съдържа в себе си една закачка, която цели да провокира нестандартното мислене и дискусията, защото колкото повече се осланяме на поредната „двеста и деветдесетка”, толкова повече юристите стават букво- и практикояди, а не жреци на правото, които с ум и перо търсят доброто и справедливото. Може и защото сме стигнали до това положение, все не може да ни се случи красивото и невероятното в правната реалност – да видим един съд, в който може да се търси справедливост, защита и законосъобразност. Но не трябва и да забравяме и обратното – съдът е такъв, каквито са страните.

[2] Решение за откриване на производство по несъстоятелност.

[3] Решение за прекратяване на производството по несъстоятелност.

[4] Поради обема на практиката не могат да бъдат упоменати всички съдебни актове. В случая е подбрана част от тях, която съдържа важни изводи. Те са залегнали и в другите актове на ВКС, затова е безпредметно позоваването на всички съдебни актове, които са достигнали до сходен извод или са се цитирали един друг по същия проблем.

[5] Вж. Сталев, Ж., О. Стамболиев, А. Мингова, В. Попова, Р. Иванова, „Българско гражданско процесуално право. Девето преработено и допълнено издание. Първо по новия ГПК”, С. 2012, изд. Сиела, стр. 176 – 181

[6] Това се подкрепя и от Определение № 46 от 21.01.2013 г. на ВКС по ч. т. д. № 679/2012 г., II т. о., ТК, в което е предвидено, че „Поддържаният от жалбоподателя [фирма] довод, че нормата на чл. 613а, ал. 2 ТЗ следва да се тълкува разширително… е неоснователен”.

[7] Вж. Павлова, М., „Гражданско право. Обща част”, С., 2002, изд. Софи-Р, стр. 131 – 141, където са посочени различните разграничителни критерии за видовете тълкуване.

[8] Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г.

[9] Напр. чл. 136 от ЗЗД; чл. 134, ал. 2 от ЗЗД (с оглед разпоредбата на чл. 26 от ГПК) и др.

[10] Така Ташев, Р., „Обща теория на правото. Основни правния понятия.”, С., 2007, изд. Сиби, стр. 158 – 169; Милкова, Д., „Обща теория на правото”, С., 2003, Университетско издателство, стр. 137 – 144.

[11] Вж. Павлова, М., Цит. съч., стр. 136 – 138.

[12] Специалността на закона е следствие на някаква допълнителна особеност на уредените фактически състави. При сравняването на специалната с общата норма се преценяват хипотезите на правните норми, а не техните диспозитиви. Като в хипотезата на правната норма трябва да са налице всички предпоставки на общата норма плюс някаква допълнителна предпоставка (т. нар. differentia specifica) – така Таков, Кр., „Как се решава частноправен казус”, С. 2008, изд. Сиби, стр. 58. Това ме кара да не мога да се съглася непременно с аргумента от чл. 260 от ГПК, който е изтъкнат в Определение № 120 от 16.02.2012 г. на ВКС по ч. т. д. № 55/2012 г., I т. о., ТК.

[13] На това виждане се противопоставя Фаденхехт, Й., „Българско гражданско право”, отд. I Обективно право, С 1929, стр. 79 и сл. Като авторът изтъква, че не може предварително да се изключи определено тълкуване с оглед резултата, тъй като изключителността на нормата ще се изясни в процеса на нейното логическо тълкуване при прилагането на съответните способи. Нещо повече, разширителното тълкуване не е средство за разширяване на приложното поле на правилото за поведение. При тълкуването се цели изясняване на точния смисъл на разпоредбата – арг. чл. 46, ал. 1 от ЗНА.

[14] Въпросът дали това разрешение е най-удачното ще бъде коментиран по-долу в изложението.

[15] Kъдето законът не прави разлика, там и ние не трябва да различаваме. В сравнителноправен аспект за този принцип – делото Ramirez v CA; делото Cebu Institute of Medicine v Cebu Institute of Medicine Employees’ Union-National Federation of Labor.

[16] Сталев, Ж., О. Стамболиев, А. Мингова, В. Попова, Р. Иванова, „Българско гражданско процесуално право. Девето преработено и допълнено издание. Първо по новия ГПК”, С. 2012, изд. Сиела, стр. 177.

[17] Бихме могли да го кажем и по друг начин – процесуалната легитимация се изразява в твърдението на такива факти, които ако да бихме доказали пълно и главно по съществото на спора, то това би обусловило нашата материална легитимация, което води до принадлежност в нашия патримониум на материалното право, чиято защита-санкция се търси чрез гражданския процес, което в крайна сметка би довело до основателност на претенцията ни.

[18] Пак там.

[19] Пак там, стр. 340 – 340 . С присъщите му защитна, правоустановителна, праворегулиращи и правозасилваща функции.

[20] Въпреки, че в някои съдебни решения изрично е посочено, че с подаване на съответната жалба лицето е представило например влязлото в сила съдебно решение, то никъде в съдебната практика не успях да намеря съждения дали това доказване трябва да бъде пълно и главно, или е достатъчно да индицира у съда наличието на съответните факти. Тоест, да бъде непълно доказване.

[21] Вж. т. 1 от ТР № 8 от 27.11.2013 г. по т. д. № 8/2012 г., ОСГТК на ВКС.

[22] В обратен смисъл е бил изводът на Разпореждане от 11.04.2014 г. по гр. дело № 1950/14 г., с което СРС, ІІ ГО, 64 състав, които е счетен за неправилен в Определение № 13717 ОТ 30.06.2014 Г. по в. ч. г. р. д. № 9124/2014 Г. на СГС.

[23] В този смисъл не мога да не спомена и абсурдите, до които би могло да се стигне при приложението на разпоредбата на чл. 692 от ТЗ – определението, с което се одобряват списъка на приетите вземания. Като приложението на разпоредбата е обусловено от даването на отговор на въпроса дали молбата по чл. 685 от ТЗ има характер на искова молба. Въпреки множеството аргументи в правната теория – вместо всички вж. Георгиев, В., „Предявяване и приемане на вземания”, достъпна на ел. адрес http://gramada.org/%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D1%8F%D0%B2%D1%8F%D0%B2%D0%B0%D0%BD%D0%B5-%D0%B8-%D0%BF%D1%80%D0%B8%D0%B5%D0%BC%D0%B0%D0%BD%D0%B5-%D0%BD%D0%B0-%D0%B2%D0%B7%D0%B5%D0%BC%D0%B0%D0%BD%D0%B8%D1%8F/
Практиката е категорична, че молбата по чл. 685 от ТЗ няма характер на искова молба – така Решение № 15 по т. д № 535/2009 І т.о ВКС. Същото решение дава и отрицателен отговор на въпросът дали определението по чл. 692 от ТЗ има сила на пресъдено нещо. Тук изобщо не е помислено за хаоса, който може да се създаде, ако бъде отхвърлено години по-късно искането по чл. 625 от ТЗ (причините може да са много – напр. вземането не е било от търговска сделка) и производството бъде прекратено. Може да се окаже, че давността е изтекла или кредиторът да бъде натоварен с нови разноски, за да реализира претенцията си в отделно производство. Ами ако с определение по чл.  692 , ал.4 от ТЗ е отречено заложното или ипотечно право  на определен кредитор и сме в хипотеза на глава четиридесет и четвърта от ТЗ „Оздравяване на предприятието”, при утвърден оздравителен план? В този смисъл се присъединявам към посочения по-горе автор и с един сравнителноправен аргумент – § 178, ал. 3 (Insolvenzordnung) от Закона за несъстоятелността на Германия, според който определението за приемане на вземане има силата и значението на влязло в сила решение  по отношение на размера, основанието и привилегията му. Това, от своя  страна, не е пречка кредиторът да иска установяване съществуване на вземането си по общия  исков ред, извън производството по несъстоятелност.

[24] На практика производството нито е толкова ново, нито е толкова непознато. Повечето от познатите несъдебни изпълнителни основания по чл. 237 от ГПК (отм.) са „маскирани” като основания за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК (тъй като заповедта по чл. 410 от ГПК се издава по твърдения на заявителя). Също така в исторически план производството е познато на законодателството в периода преди 1944 г. – така Закон за заповедното съдопроизводство (обн., ДВ, бр. 277 от 1897 г.), а със ЗИД Закона за гражданското съдопроизводство (обн. ДВ, бр. 72, от 02.04.1942 г.), производството е инкорпорирано в действащия тогава ЗГС.

[25] Вж. Чернев, С., „Заповедно производство”, С., Сиби, 2012, стр. 15-25.

[26] В този смисъл т. 5б от ТР № 4 от 18.06.2014 г. по т.д. № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

[27] Вж. Сталев, Ж., О. Стамболиев, А. Мингова, В. Попова, Р. Иванова, цит. съч., стр. 654 и сл. Като един от ефектите й е т. нар. преклудиращо действие.

[28] Пак там, стр. 336 и сл.

[29] В този смисъл трябва да се има предвид трайната практика на ЕСПЧ с Решение от 24.04.1990 г. по делото Крюслен срещу Франция – „ под закон по смисъла на чл .8, т. 2 от Конвенцията се има предвид действащото право по дадена правна система, в случая – комбинация от писано право и съдебна практика, която го тълкува. Съдът винаги е възприемал понятието „закон” в неговия същностен, а не формален смисъл и винаги е включвал в него актове от по-ниска степен, както и неписано право. Съдебната практика традиционно е играла важна роля в континенталната правна система – дотам, че цели клонове на позитивното право са възникнали до голяма степен в резултат на решенията на съдилищата. В не един случай Съдът е държал сметка за съдебната практика на такива страни. В дадена област, регулирана от писаното право, „законът” е действащият акт, така както са го тълкували компетентните съдилища, при необходимост и в светлината на нови практически развития” – в този смисъл Решение от 08.07.2008 г. по дело T-99/2004 г/ на Първоинстанционния съд (трети разширен състав) – цитирани по Кунчев, К., „Закон за задълженията и договорите. Задължителна съдебна практика. Склчване и действие на договорите (чл. 1 – 25)”, С., 2015, Сиби, стр. 13.

Това ме кара да мисля, че всяко разрешение – било то задължителна или незадължителна практика, трябва да бъде много внимателно премерено и преценено, защото в един определен момент, то би допълнило правилото за поведение, така, както е формулирано последното в закона.