биологичния-баща

Поставеният в настоящата статия правен въпрос не е бил предмет на обсъждане в правната доктрина и съдебната практика. Това донякъде оставя впечатлението, че темата не е актуална и значима, но едно такова заключение би било категорично неправилно.

Предприемането на действия от страна на заложния кредитор по реда на ЗОЗ, целящи осребряването на заложеното в негова полза имущество, определено индикира, че носителят на обезпеченото със залог вземане проявява активност относно реализирането му, но по частен, извънсъдебен и значително по – облекчен ред от този на съдебния исков процес, последван от индивидуалното принудително изпълнение.      Разпоредбата уреждаща хипотезите на прекъсване на погасителната давност обаче не включва в своя обхват изпълнението по ЗОЗ – чл. 116 ЗЗД.

За да се намери отговор на поставения въпрос настоящият материал си поставя за цел да отговори на следните допълнителни въпроси, имащи значение за него, а именно:

 

  • Трябва ли действията, предприети по реда на ЗОЗ, с цел реализиране на обезпечението (особения залог), да прекъсват давността относно обезпеченото вземане?
  • Представляват ли предприетите от заложния кредитор действия по реда на ЗОЗ, водещи до осребряване на заложеното имущество, принудително изпълнение по смисъла на ГПК?
  • Представлява ли учредяването на особен залог вид признание за обезпеченото вземане?
  • Приложима ли е разпоредбата на чл. 116, “в” ЗЗД относно частното изпълнение по реда на ЗОЗ?
  • Приложима ли е разпоредбата на чл. 116, “а” ЗЗД относно частното изпълнение по реда на ЗОЗ?
  1. Трябва ли действията, предприети по реда на ЗОЗ, с цел реализиране на обезпечението (особения залог), да прекъсват давността относно обезпеченото вземане?

Въпреки че е частно и извънсъдебно, изпълнението по ЗОЗ, както и това по ЗДФО и ТЗ при реален залог с договорена възможност за извънсъдебна реализация, е форма на принудително изпълнение, макар и не по смисъла на ГПК, тъй като в повечето случаи се осъществява противно на волята на длъжника. Основна разлика с публичното принудително изпълнение е, че при последното изпълнението се осъществява от орган с възложена от държавата публична функция – съдебен или публичен изпълнител, съответно синдик, докато частното изпълнение се ръководи от частно лице без възложена от държавата публична функция – заложен кредитор. Освен това, публичното принудително изпълнение протича на основание издаден от съд изпълнителен лист, докато при изпълнение на основание особен залог основанието е договора за залог, който е акт сключен между частни лица и не е проверяван от съд. Независимо от това обаче, целта и на двете изпълнения е да се реализира имуществен актив на длъжника, за да може кредиторът да получи сума, която да погаси обезпеченото му вземане. В този смисъл и двете изпълнения се осъществяват с една и съща цел, а именно – да бъде удовлетворено обезпеченото вземане на заложния кредитор от длъжника-залогодател чрез осребряването на негов актив. Дали това ще стане като бъде осъден залогодателят и след това бъде образувано и осъществено публично принудително изпълнение, или ще се осъществи частно изпълнение, тъй като кредиторът е успял да се снабди с обезпечение по ЗОЗ, ЗДФО или ТЗ е без значение, тъй като и в двата случая целта е една и съща – да се удовлетвори обезпеченото вземане. Съвсем резонно е кредиторът да предпочете облекчената и извънсъдебна процедура по специалните закони – ЗОЗ, ЗДФО, ТЗ, която би му позволила, чрез осребряване на заложеното имущество, много по-бързо да удовлетвори своето вземане, а не да губи време в снабдяването с изпълнителен лист срещу залогодателя и образуването на индивидуално принудително изпълнение, което може да отнеме години.

Повечето становища в правната ни доктрина се обединяват около определянето на давността като предвиден от закона срок (времеви период), в който при бездействие на кредитора да упражни субективното си материално право или да поиска принудителното му изпълнение, се погасява правото му да осъществи принудително това си право (или така нареченото погасяване на субективното право на иск), като това е и санкция за бездействието му[2].

С оглед на изложеното относно погасителната давност може да се обоснове извод, че за да настъпят последиците й е необходимо бездействие от страна на кредитора, т.е. той да не предприема действия по реализиране на обезпеченото си вземане. Нима предприемането на действия по реализиране на учреденото обезпечение по реда  на ЗОЗ, ЗДФО или ТЗ не е активно поведение от страна на кредитора, с което той търси реализация на обезпечението, а оттам и на обезпеченото си вземане? Отговорът определено е положителен. Именно защото частното изпълнение по реда на ЗОЗ (а и това по ЗДФО и ТЗ) е свързано с активни действия от страна на кредитора, които в крайна сметка водят до реализиране на обезпечението, а оттам и на обезпеченото му вземане, то давността относно последното следва да се счита прекъсната с предприемането им, като първото действие, с което ще настъпи прекъсването е вписването на пристъпването към изпълнение в съответния регистър[3].

В подкрепа на гореизложеното са и разпоредбите на чл. 13-15 от Конвенцията за погасителната давност относно международната продажба на стоки. В тези текстове е налице уредба относно действията, които прекъсват давността, като за такива са посочени действията по предприемане на съдебно производство – чл. 13, на арбитражно производство – чл. 14, както и действия на кредитора, с които той цели да получи признание, съответно изпълнение на своето право – чл. 15[4]. В правната литература сполучливо е посочено, че това могат да бъдат такива действия по изпълнение на субективното право, които не са съдебни[5].

Друг основен аргумент може да се почерпи от природата на главното субективно право спрямо акцесорното обезпечение и тяхната неразривна връзка, т.е. акцесорното право, каквото е особения залог, се учредява, за да обезпечи изпълнението, съответно удовлетворяването на главното субективно право – правото на вземане. В този смисъл извършването на действия по реализиране на акцесорното право, в случая особения залог, водят в крайна сметка до едно, а именно – до удовлетворяване на главното субективно право – правото на вземане. Точно поради тази връзка между тях, когато се погаси главното субективно право, погасяване настъпва и спрямо акцесорното право[6].

На последно място, в новата разпоредба на чл. 32а, ал.1 ЗОЗ става ясно, че конкуренцията между изпълнението по реда на ЗОЗ и принудителното изпълнение по реда на ГПК се разрешава според това кой първи е насочил изпълнението върху заложеното имущество – заложният кредитор чрез вписаното пристъпване към изпълнение, или частният съдебен изпълнител чрез налагане на запора/възбраната. Т.е. законодателят приравнява пристъпването към изпълнение и запора/възбраната, като квалифицира и двете като действия по насочване на изпълнението върху определено имущество с цел реализиране на правото на кредитора, което и в двата случая е да получи своето вземане. В този смисъл, щом според ТР №2 от 26.06.2015г. по т.д. 2/2013г. на ВКС е прието, че с насочването на изпълнението върху вещта (налагането на запор/възбрана) давността спрямо вземането по изпълнителния лист се прекъсва, то би следвало същото разрешение да се възприеме и относно насочването на изпълнението от заложния кредитор по реда на ЗОЗ (чрез вписването на пристъпване към изпълнение) и от този момент давността относно обезпеченото вземане, посочено в договора за особен залог да се счита за прекъсната.

Изводът е, че действията, предприети от кредитора във връзка с реализиране на обезпеченото му вземане, следва да прекъсват погасителната давност относно него, макар и да са предприети по извънсъдебен и частен ред, чрез осребряване на имуществото обезпечено с особен залог, тъй като по съществото си тези действия представляват ясно изразена воля от страна на носителя на обезпеченото вземане да го събере, т.е. да го реализира. В този смисъл не е налице бездействие от негова страна и санкцията, която погасителната давност влече като последица от прилагането и спрямо субективното право, не бива да се прилага в хипотезите на извънсъдебно изпълнение върху имущество на длъжника, служещо за обезпечение на това субективно право. Именно в този смисъл и извънсъдебното изпълнение спрямо обезпеченото имущество представлява поредица от действия, които прекъсват давността спрямо обезпеченото вземане, тъй като предприемането на тези действия има за цел удовлетворяването на самото вземане, с оглед акцесорния характер на обезпечителното право спрямо него.

Въпреки изложените разсъждения, не е достатъчно извличането на отговор само по тълкувателен път. Необходимо е този отговор да е в съответствие и с действащите към момента правни норми, които уреждащ прекъсването на давността, с оглед императивния им характер, съответно действията, за които се претендира, че с извършването си водят до прекъсване на давността, да попадат под техния обхват. С оглед на това, по-надолу ще бъдат дадени отговори на въпроси, които ще осветлят дали това е така.

  1. Представляват ли предприетите от заложния кредитор действия по реда на ЗОЗ водещи до осребряване на заложеното имущество принудително изпълнение по смисъла на ГПК?

Общи бележки относно изпълнението по реда на ЗОЗ и индивидуалното принудително изпълнение по реда на ГПК

Изпълнението по реда на ЗОЗ е извънсъдебно и частно, като за неговото провеждане не е необходимо снабдяването с изпълнителен лист или съдействие на съд[7].  Целта му е да се удовлетвори заложният кредитор, чрез облекчено производство по осребряване на заложеното имущество, без да се преминава през съдебни производства и да се използва съдействието на органи по принудително изпълнение. От своя страна, индивидуалното принудително изпълнение е предназначено да даде защита и наложи санкция по повод липса на доброволно изпълнение, като достави дължимото на правоимащия чрез принуда, упражнена спрямо длъжника по предписания в закона ред[8]. За да се премине през изпълнително производство по реда на ГПК, кредиторът трябва да се снабди с изпълнителен лист и да използва посредничеството на орган по принудително изпълнение. Подобни изисквания не са налице в производството по ЗОЗ.

Изпълнението по ЗОЗ не представлява принудително изпълнение по смисъла на уредбата на ГПК[9]. Държавната принуда в случая се проявява само на ниво законодателна уредба и се изразява в овластяването на кредитора да извърши изпълнение върху заложеното имущество сам и във възможността кредиторът да иска съдействие от публичното принудително изпълнение, осъществявано по реда на ГПК. Намираме се пред интересна хипотеза на заместване на публичната функция на държавата по осъществяване на принудителното изпълнение посредством създаване на уредба, насочена към постигане на целите на принудителното изпълнение, като за целта обаче се използват собствените действия на заинтересованото частно лице – заложния кредитор[10]. Съдебната практика също достига до подобен извод, като приема, че ЗОЗ урежда изпълнението върху имуществото на длъжника, като право на заложния кредитор е да извършва от свое име  актове на разпореждане за сметка на длъжника и че тези актове се извършват „извънсъдебно“ и в този смисъл не съставляват изпълнителни действия. Те не могат да бъдат спирани[11].

Изпълнението по реда на ЗОЗ е специално извънсъдебно изпълнение, което е различно от принудителното изпълнение по реда на ГПК и по други причини. Така например заложният кредитор не е натоварен от държавата с публични функции, каквито имат съдебните изпълнители. Извършените действия при изпълнение по ЗОЗ не се квалифицират като изпълнителни и не могат да бъдат спирани, както това е възможно в производството по индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК. Изпълнението по ЗОЗ е специално спрямо това по ГПК, тъй като при него се прилагат правилата, указани в ЗОЗ, а не разпоредбите в ГПК, уреждащи принудителното изпълнение, освен в случаите на събиране на равностойност на заложени движими вещи[12] или в хипотезата на чл. 10, ал. 2 ЗОЗ.

С оглед на гореизложеното следва да се заключи, че изпълнението по ЗОЗ и принудителното изпълнение по реда на ГПК не са тъждествени, а дори напротив, те са изключително различни по вид и последици производства, които се осъществяват от лица с различен статут – заложният кредитор, който е частно лице, и съдебният изпълнител, който е орган натоварен от държавата с публичната функция да събира частни притезания обективирани в изпълнителен титул.

Изпълнението по ЗОЗ може да бъде квалифицирано като принудително, единствено от гледна точка на това, че в повечето случаи се осъществява противно на волята на длъжника и определено представлява форма на принуда спрямо него и неговото имущество. То обаче не може да се квалифицира като принудително, подобно на индивидуалното принудително изпълнение по реда на ГПК, тъй като там натоварен с тази задача е орган с възложена от държавата публична функция по събиране на частни притезания – съдебният изпълнител, докато при изпълнението по ЗОЗ действа частно лице – заложният кредитор. Освен това, изпълнителното производство се образува на основание проверен от съда акт, докато при изпълнението по ЗОЗ е налице частноправен акт между частноправни субекти, който по никакъв начин не е санкциониран от съд.

  1. Представлява ли учредяването на особен залог вид признание за обезпеченото вземане?

Във Френския граждански кодекс, подобно на нашия ЗЗД, е предвидено, че признание на дълга от длъжника или предприети от кредитора действия, свързани с предявяването на иск пред съд, прекъсват давността – чл. 2240-2246. В Италианския граждански кодекс е посочено, че предявяването на иск, както и всякакво друго действие, което служи като предизвестие за длъжника да изплати дълга си, включително признанието на длъжника за дълга, прекъсват давността – чл. 2943-2944.  По същия начин стои въпросът и в нашия ЗЗД, където признанието на дълга от страна на длъжника, както и действията, които може да се възприемат като такова признание, прекъсват давността – чл. 116, “а”  ЗЗД. Като цяло при почти всички законодателства на държавите от континенталния правен кръг е налице уредба, която предвижда, че признанието на длъжника относно задължението му прекъсва давността. Оттук възниква и необходимостта от отговор на поставения въпрос, тъй като от него ще зависи дали учредяването на особен залог прекъсва давността относно обезпеченото с него вземане.

В Модела-закон за обезпечителните сделки, от който е реципиран нашия ЗОЗ, не се съдържат разпоредби отговарящи на поставения въпрос. В Закона за особените залози на някои европейски държави, където особеният залог е познат – Полша например, също липсва отговор. Поради тази причина отговорът на въпроса следва да се извлече по тълкувателен път, като се съобразят принципите на европейското договорно право.

Учредяването на обезпечение определено може да се възприеме като признание за съществуването на обезпеченото вземане. Все пак, за да бъде учредено, в съзнанието на страните би следвало да е налице ясна представа за съществуването на вземането, което ще се обезпечава. Не би било нормално да се учредява обезпечение за вземане, което страните вярват, че не съществува[13]. Обезпечението е акцесорно и при липса на главен дълг би било нищожно.

Становището, че учредяването на обезпечение, в случая на особен залог, представлява признание за задължението на длъжника, следва и от принципите на европейското договорно право, приложими и за Република България. В раздел 4, чл.14:400: Прекъсване на давността, изрично е прието, че учредяването на обезпечение прекъсва давността, тъй като това действие се приема като признание за дълга от страна на длъжника.

  1. Приложима ли е разпоредбата на чл. 116, “в” ЗЗД относно частното изпълнение по реда на ЗОЗ?

В ЗЗД прекъсването на давността е уредено в разпоредбата на чл. 116. Приложими ли са обаче хипотезите на чл. 116, “а”  и “в”  към изпълнителните действия по реда на ЗОЗ?  С оглед търсенето на отговор на този въпрос последователно ще бъдат разгледани двете отделни хипотези и ще бъде дадено становище относно възможността за приложението им към изпълнението по реда на ЗОЗ.

Според разпоредбата на чл. 116, “в” ЗЗД, предприемането на действия по принудително изпълнение прекъсват давността[14]. С оглед на квалифицирането на изпълнението по ЗОЗ като принудително от гледна точка на факта, че в повечето случаи се извършва противно на волята на длъжника, но не и по смисъла на индивидуалното и универсалното принудително изпълнение, тъй като заложният кредитор не е натоварен от държавата с публична функция за извършването му, включително и поради липсата на проверка от съд на основанието за започване на изпълнението, следва да се изясни дали коментираният законов текст има предвид действия, извършвани само в процеса по публично принудително изпълнение – индивидуално и универсално, или включва и действия, реализирани от частни лица по предвидения в съответния закон ред за това.

Преди приемането на ЗЗД у нас е действал Законът за давността. Според глава трета на този закон „давността се прекъсва с подаване на искова молба в съда; образуването на изпълнително производство, издаване на изпълнителен лист, призовка за доброволно изпълнение, налагане на секвестър и възбрана, признанието на длъжника на задължението”. Т.е законът е визирал само действия, предприети пред съд, съответно пред съдебен изпълнител[15], или казано по друг начин, действия свързани със съдебно производство, съответно принудително изпълнение по смисъла на ГПК. С отмяната на Закона за давността през 1951г. е приет Законът за задълженията и договорите. По времето на действие на Закона за давността, както и при приемането на ЗЗД, частното и извънсъдебно изпълнение не само по ЗОЗ, а и това по ЗДФО и ТЗ във връзка с реален залог, при който е уговорено да може да се изпълнява извънсъдебно спрямо заложеното имущество, не е съществувало. От тази гледна точка с приемането на разпоредбата на чл. 116, “в”  ЗЗД през 1951г. законодателят не би могъл да включи в обхвата и частното изпълнение по реда на ЗОЗ. Поради това е до известна степен обяснимо защо запазеното до настоящия момент тълкуване на чл. 116, “в” ЗЗД в правната доктрина не отговаря в пълнота на съвременното разбиране, че не винаги е необходимо кредиторът да е придобил процесуалното качество на взискател в изпълнително производство по ГПК и ДОПК, или кредитор с прието вземане във висящо производство по несъстоятелност, за да бъдат предприети изпълнителни действия спрямо имуществото на длъжника[16].

Тъй като частното и извънсъдебно изпълнение, осъществявано от частно лице – заложния кредитор, не е съществувало към момента на приемането на ЗЗД, разпоредбата на чл. 116, “в” ЗЗД определено не включва в себе си тези действия и не може да бъде приложена. В този ред на мисли, чисто законодателно, изпълнението по ЗОЗ, ЗДФО и ТЗ при договорено извънсъдебно реализиране на заложеното имущество, не следва да прекъсва давността относно обезпеченото вземане.

Очевидно от гореизложеното е, че и Законът за давността, и ЗЗД са имали предвид действия, свързани с предявяване на права на кредитора пред съда, съответно пред съдебен изпълнител. В изпълнението по ЗОЗ не е налице нито съдебен процес, нито принудително изпълнение по смисъла на ГПК, ДОПК или ТЗ[17]. Аргумент в полза на становището, че разпоредбата на чл. 116, “в” ЗЗД е неприложима към изпълнението по ЗОЗ е фактът, че тя е императивна и не се подлага на разширително тълкуване[18]. Не на последно място, други юридически факти, извън посочените в разпоредбата на чл.116 ЗЗД, могат да прекъснат давността само ако са въведени със закон[19], а в ЗОЗ, ЗДФО и ТЗ не е предвидено правило, което да указва, че при предприето изпълнение за реализиране на заложеното имущество, давността относно обезпеченото вземане се прекъсва[20]. С оглед на това, разпоредбата на чл. 116, “в” ЗЗД не включва в обхвата си частното изпълнение провеждано от заложен кредитор и е неприложима спрямо него de lege lata. Тази разпоредба визира действия по принудително изпълнение, за които действия кредиторът трябва да се снабди с изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение по смисъла на чл. 426, ал. 1 ГПК[21].

Въпреки гореизложеното, според нас, всяко едно действие в хода на изпълнението по реда на ЗОЗ, водещо до осребряване на заложеното имущество, независимо че се извършва от частно лице, в повечето случаи противно на волята на длъжника, и въпреки липсата на правна разпоредба която да го предвижда, следва също да прекъсва давността. Поради основателността на твърдението, че изпълнителните действия по реда на ЗОЗ са по волята на кредитора, а не на длъжника, съответно те не могат да прекъсват давността, защото не представляват признание от страна на последния (подобно на учредяването на особения залог), както и поради това, че изпълнението по ЗОЗ не е форма на публично принудително изпълнение по смисъла на ГПК, ДОПК и ТЗ,  de lege ferenda, обхватът на чл. 116, “в” ЗЗД следва да бъде разширен, като в нея се включат и други действия, предприемани от кредитора (по реда на ЗДФО, ЗОЗ или по реда на ТЗ във връзка с учредени залози), които в крайна сметка представляват способ за реализиране на субективното право на кредитора, но без да е необходимо предявяване на иск, съответно снабдяване с изпълнителен лист и намеса на орган по принудително изпълнение. Това е необходимо, тъй като законодателството ни познава правни способи, чрез които кредиторът може без съдействието на съдебен, публичен изпълнител или синдик, да проведе форма на принудително изпълнение. Кредиторът разполага с правото със собствени действия да внесе промяна в правната сфера на длъжника с цел да получи липсващото доброволно изпълнение[22].

Действия по ЗОЗ, които следва да водят до прекъсване на давността, на първо място са вписването на пристъпване към изпълнение, както и всички последващи действия, които водят до реализирането на заложеното имущество, т.е. до неговата продажба. При назначен управител на търговско предприятие прекъсващи давността следва да са всички предприемани от управителя действия, които водят до реализиране на приход от търговската му дейност, който служи за погасяване на обезпеченото вземане на заложния кредитор. Присъединяването на кредитор в индивидуално принудително изпълнение с извлечение за вписан залог по реда на чл. 32, ал. 5 ЗОЗ също е действие, което прекъсва давността[23].

  1. Приложима ли е разпоредбата на чл. 116, а) ЗЗД относно частното изпълнение по реда на ЗОЗ?

Отговорът на този въпрос е отрицателен. Само относно действието по учредяването на обезпечението (особения залог), посочената разпоредба намира приложение. Както беше изяснено в т.3, учредяването на обезпечение, в случая на особен залог, определено следва да се възприеме като действие, свързано с признание на обезпеченото вземане от страна на длъжника – чл. 14:400 от Принципите на европейското договорно право. Щом това е така, то по тълкувателен път, съобразявайки се с разпоредбите на ЗЗД, уреждащи прекъсването на давността, следва да се приеме, че разпоредбата на чл. 116, “а” ЗЗД намира приложение при учредяването на особен залог и това действие води до прекъсване на давността относно обезпеченото вземане. Тази разпоредба обаче не намира приложение спрямо пристъпването към изпълнение и последващите изпълнителни действия по реда на ЗОЗ, тъй като те не могат да бъдат квалифицирани като направено от длъжника признание относно съществуването на обезпеченото вземане.

  1. Заключение

На въпроса дали частното изпълнение по реда на ЗОЗ прекъсва погасителната давност относно обезпеченото вземане следва да се даде изцяло положителен отговор, извлечен по тълкувателен път.

Учредяването на особен залог представлява форма на признание от страна на длъжника за обезпеченото вземане, като самото учредяване на обезпечението следва да се квалифицира като действие, което прекъсва давността на основание чл. 116, “а” ЗЗД.

Действията, предприети от заложния кредитор по реда на ЗОЗ, представляващи изпълнение върху заложеното имущество, следва да прекъсват давността, но тъй като те не са предвидени в нито една от хипотезите на чл. 116 ЗЗД, следва de lege ferenda да бъде разширен обхвата на чл. 116, “в”  ЗЗД, тъй като законодателството ни познава правни способи, чрез които кредиторът може без съдействието на съдебен изпълнител да проведе принудително изпълнение[24].

 

Автор: д-р Димитър Иванов


star



[1] Статията е публикувана за първи път в сборника Предизвикай! „Давността”, Сиела, 2017, като тук са отразени и новите изменения в ЗОЗ от 30.12.2016г.

[2]За различните определения в доктрината – Панайотова, Л. Относно същността на погасителната давност. – В:  Научни трудове. ПУ „Паисий Хилендарски“, 1, 2000, № 7; Дивлева, М. Погасителната давност по българското  право – правен анализ на уредбата по ЗЗД и ДОПК. – В: Сборник материали от научна конференция, Стопанство., 2007; Велинов, Л. Погасителната давност по българското частно право. С., 2010; Стефанов, Г. Гражданско право. Обща част. С., 1995; Павлова, М. Гражданско право. Обща част. 2 прер. и доп. изд., С., 2002; Таджер, В. Гражданско право. Обща част. Дял II. 2 изд. С., 2001; Тасев, С., Марков, М. Гражданско право. Обща част, Сиби, 2010.  Пунев, А., Богданова, И. Въпроси на погасителната давност. // Юридически свят, №2, 2010, с.160, считат, че нищо не се погасява при погасителната давност, а се поражда право за длъжника да предяви възражение спрямо иска на кредитора и по този начин да парализира правото му да осъществи принудително реализиране на субективното му право.

[3]Така и Павлова, М. Гражданско право. Обща част. 2 прер. и доп. изд., С., 2002, с. 668.

[4] Такива действия са учредяването на обезпечение (особен залог), както и действия по реализирането на заложеното имущество по реда на ЗОЗ.

[5] Минчев, Н. Коментар на Конвенцията за погасителната давност при международната продажба на стоки. Русе, 1995, с.74.

[6] Тази неразривна връзка е очертана и в законодателствата на другите правни системи от континенталното право – пример с раздел 217 от Германския граждански кодекс, където е посочено, че искът за изпълнение на обезпечението зависи от това дали е погасено главното вземане, дори и специалния давностен срок приложим за обезпеченията да не е изтекъл.

[7]Решение от 02.06.2010г, по т.д. № 713/2009г. на Окръжен съд Стара Загора; Решение № 735 от 03.12.2008г. по т.д. № 381/2008г. на Върховен касационен съд; Решение № 211 от 27.04.2011г. по т.д. № 1172/2010. на Апелативен съд Пловдив; Решение от 09.01.2012г по гр.д. № 816/2011г. на Окръжен съд Кюстендил; Решение по т.д. №61/2010г. на Окръжен съд Ловеч.

Че изпълнението по ЗОЗ е частно и не е необходима съдебна намеса свидетелства и чл.24.1 от Модела – закон за обезпечителните сделки (Model law on security transactions) приет през 1994г. в Санкт Петербург на конференция организирана от Европейската банка за възстановяване и развитие, от който е реципиран и нашия Закон за особените залози; В други законодателства например, изпълнението е съдебно, а не частно – чл. 21 от Закона за особените залози на Полша.

[8] Сталев, Ж. и колектив. Българско гражданско процесуално право. 9 прер. и доп. изд., първо по новия ГПК,  С., 2012, с. 837.

[9]Поради тази причина буди недоумение приетото в съдебната практика – Определение № 720/27.07.2012 г. по ч. т. д. № 436/2012 г. на Върховен касационен съд; Определение № 1 от 04.01.2013 г. по ч.т. дело № 728/2012 г. на Върховен касационен съд; Определение № 2475 от 14.12.2013г.  по ч.т.д. № 1400/2013г. на Апелативен съд Пловдив, че изпълнението по ЗОЗ е принудително и се допуска приложение на отрицателния установителен иск по чл. 439 ГПК, който иначе намира приложение само в индивидуалното принудително изпълнение. Това становище се извличаше от неяснотата на разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ (стар), но в новата редакция на текста, изрично се разграничиха хипотезите на предявяване на отрицателен установителен иск при изпълнение по ЗОЗ и ГПК.

[10]Това изключително сполучливо дефиниране на изпълнението по реда на ЗОЗ е заимствано от проф. д-р Силви Чернев, за което му благодарим.

[11]Решение № 1084 от 25.07.2002 г. по гр. д. № 701/2002г. на ВКС; Не споделяме част от мотивите в посоченото решение, касаещи производството по чл. 35, ал. 1 ЗОЗ във връзка с чл. 521 ГПК и сочещи, че действията извършвани по този ред представляват изпълнителни действия, които могат да бъдат спирани, тъй като това производство е част от извънсъдебното изпълнение по ЗОЗ и в този смисъл не се трансформира в принудително изпълнение, което да подлежи на спиране. В ЗОЗ не е предвидена подобна възможност – Така и Определение № 132 по ч.г.д. № 79/2015г. на Апелативен съд Бургас.

[12] В този случай изпълнението се трансформира от частно по реда на ЗОЗ в принудително по реда на ГПК.

 

[13]Според преобладаващата практика на ВКС „признание” на вземането по смисъла на чл.116, б.”а” ЗЗД е само онова изявление, изхождащо от длъжника и адресирано до кредитора или негов представител – Решение № 100 от 20.06.2011 г. по т. д. № 194/2010 на Върховен касационен съд; Решение № 161 от 03.02.2016 г. по т. д. № 1934 / 2014 г. на Върховен касационен съд и Решение № 87 от 24.07.2015 г. по т. д. № 1171 / 2014 г. на Върховен касационен съд, цитирани по Богданова, И. Съставлява ли изявление на длъжника, което не е адресирано до кредитора, признание на вземане по смисъла на чл. 116, б. „а“ ЗЗД.,  достъпно на адрес http://gramada.org (публикувана в сп.Търговско и облигационно право, 2016, № 11, с.88, Приложение). За такова признание следва се счете и сключването на договора за особен залог.

[14]Подробно за прекъсването на давността в индивидуалното принудително изпълнение в ТР № 2 от 26.06.2015г. по т.д. № 2/2013г. на Върховен касационен съд.

[15]Така и Богданова, И., Пунев, Б. Особени хипотези на прекъсване на погасителната давност., достъпна на адрес  http://www.trudipravo.bg/index.php?option=com_content&view=article&id=1188:tkp201011art&Itemid=39  (публикувана в сп.Търговско и конкурентно право, 2010, № 11).

[16]Така Василев, И. Прекъсване на погасителната давност при действия по принудително изпълнение. – В: Сборник от докладите на конференцията „Soft Law и съвременното право”, С., 2016, Предпечат.

[17] Възможността за съдействие от съдебен изпълнител по реда на ЗОЗ не бива да се използва като аргумент за противното, тъй като и в този случай изпълнението остава частно и извънсъдебно. Изключение е хипотезата на чл. 10, ал. 2 ЗОЗ, при която се образува изпълнително производство по реда на ГПК, на основание вписано пристъпване към изпълнение, което представлява друг акт подлежащ на изпълнение по смисъла на чл. 426, ал.1 ГПК.

[18] Определение № 498 от 21.07.2014г. по ч.т.д. № 1701/2014г. на Върховен касационен съд; В литературата – Голева, П. Прекъсва ли подаването на молба за издаване на изпълнителен лист на несъдебно основание погасителната давност., достъпна на адрес http://legalworld.bg/39089.prekysva-li-podavaneto-na-molba-za-izdavane-na-izpylnitelen-list-na-nesydebno-osnovanie-pogasitelnata-davno.html  (публикувана в сп.Норма, 2014, № 8) и Велинов, Л. Погасителна давност по българското частно право. С., 2008, с. 21.

[19] Тълкувателно решение № 5 от 05.12.2012г. по т.д. № 10/2012г. на Върховен касационен съд.

[20] Така например при подаване на молба за откриване на производство по несъстоятелност изрично е уредено в ТЗ, че това действие прекъсва давността относно вземането, което се предявява – чл.628а.

[21] Така Рачев, Ал. Погасителната давност при правоотношения, в които участват и социалистически организации, С., 1956, с. 132, който сочи, че всяко действие, насочено към събиране на вземането, което вече е облечено в изпълнителна форма, има характер на действие на принудително изпълнение по смисъла на чл. 116 б. „в“ ЗЗД и има за резултат прекъсване на погасителната давност.

Преди измененията в ЗОЗ от 30.12.2016г., съществуваха множество спорове в доктрината и практиката относно характеристиката на извлечението за вписано пристъпване към изпълнение и дали томоже да бъде квалифицирано като  друг акт подлежащ на изпълнение по смисъла на чл. 426, ал.1 ГПК. С новата разпоредба на чл. 10, ал. 2 ЗОЗ, този спор беше разрешен в полза на становището, че извлечението за вписано пристъпване към изпълнение е пряко изпълнително основание и представлява друг акт подлежащ ма изпълнение по смисъла на чл. 426, ал.1 ГПК. В този ред на мисли заложният кредитор би могъл да образува изпълнително производство по реда на ГПК, като постигне прекъсване на давността чрез реализиране на изпълнителни способи в изпълнителния процес, тъй като тези действия ще попаднат под обхвата на чл. 116, „в” ЗЗД.

[22] Василев,И. Прекъсване на погасителната давност при действия по принудително изпълнение. – В: Сборник от докладите на научната конференция „Soft Law и съвременното право”, С., 2016, Предпечат.

[23]Така ТР № 2 от 26.06.2015г. по т.д. № 2/2013г. на ВКС, според което присъединяването на кредитор е изпълнително действие, което прекъсва давността спрямо вземането му.

[24]В хипотезата на чл. 10, ал. 2 ЗОЗ, изпълнението е принудително, по смисъла на ГПК, и приложение намира ТР № 2 от 26.06.2015г. по т.д. № 2/2013г. на ВКС относно действията, които прекъсват давността. Това обаче не може да служи като аргумент срещу предложението за допълване на чл. 116, „в” ЗЗД, тъй като заложният кредитор не бива да бъде принуждаван да образува изпълнително производство по реда на ГПК, само за да постигне прекъсване на давността. Изпълнението по реда на ЗОЗ е опционално за него, съответно също следва да води до прекъсване на давността, с оглед изложените подробни разсъждения относно неговата същност и последици.